案情简介

赵某通过网络掌握了银行数据交换系统有漏洞，可以通过贷记卡冲正交易、异地刷卡消费套取现金，掌握这门技术后，在网络上发帖寻找急需用钱的人，急需用钱的人甲与赵某联系以后，初步达成如下协议：甲用自己的真实身份办理贷记卡供套现使用，套现后贷记卡中欠银行的钱由甲负责偿还，赵某收取套现金额一定比例。后赵某联系提供本金的徐某，共同实施套现行为，具体实施方式：赵某在银行办理无卡汇兑业务，称朋友甲急需用钱，让营业员马上将50000元存入贷记卡内。营业员办理好储蓄手续，准备让赵某签字确认时，赵某故意拖延时间拨通徐某的电话，暗示让徐某在另一处的ＰＯＳ[①]机上用贷记卡消费。后赵某又称朋友甲不需要了，要求撤销存款，营业员按照赵某的要求，重新办理了冲正业务[②]。赵某在给徐某打电话时，徐某已经用POS机用甲的贷记卡刷卡消费掉49800元。半小时后，工作人员在银行的取款记录中发现赵某提供的贷记卡账号少了49800元（因银行的贷记卡在ＰＯＳ机上消费以后需要通过银联的系统才能反馈到银行方。这中间有一个时间的延迟，通常情况这个延迟在25秒以内。所以银行在冲正业务结束以后才发现）。从贷记卡套取的49800元按事先约定的比例分成，并由甲向赵某出具保证书，即保证还款，如不还款，则与赵某无关。

赵某以类似方法作案三次，后经公安机关查明，其中第一笔涉案款项真实持卡人已经还清，另两笔到案发时没有还清尚欠8万元。

分歧意见

对该案的定性有以下几种意见：

一、构成贷款诈骗罪。认为行为人以非法占有为目的，用诈骗的方法获取银行信用卡的贷款，数额巨大，其行为已触犯刑法第193条规定，构成贷款诈骗罪。

二、构成盗窃罪，且是盗窃金融机构。认为行为人以非法占有为目的，利用他人不知情，秘密窃取银行资金的行为构成盗窃罪。

三、构成诈骗罪。认为行为人以非法占有为目的，隐瞒真相使银行工作人员陷入错误认识，基于瑕疵的意志而处分了银行的资金，赵某等人获得财物的行为构成诈骗罪。

四、构成骗取金融机构贷款罪。以欺骗的方法骗取金融机构贷款，导致金融机构重大损失或其他严重情节，符合骗取金融机构贷款罪。

五、无罪。行为人没有非法占有的目的，客观上侵害了贷记卡的信用额度，法律没有规定为犯罪，不应当认定为犯罪。

法理探讨

笔者认为[③]，赵某等人是否构成犯罪以及构成何罪，关键在于两个问题：客观上赵某等人的行为是一种秘密窃取的盗窃行为，还是一种诈骗行为；赵某等人主观上是否有非法占有的目的。

第一个问题：赵某等人行为是秘密窃取的行为，还是诈骗的行为？

银行存在冲正业务的错误认识，该错误认识是赵某等人故意隐瞒事实的结果。本案中银行工作人员在冲正时，贷记卡中的款项已经被赵某在POS机上消费，徐某等人消费的款项是赵某存入的款项，银行工作人员后来事实上是将本来属于银行的营运资金误以为是存款人款项而处分了。整个欺骗行为是赵某等人的隐瞒真相和数据系统迟延的组合行为，共同造成了银行工作人员的错误认识。

赵某等人获取款项与银行工作人员的错误处分行为二者之间存在因果关系。从本案的实际情况看，仅有银行的漏洞，没有银行工作人员的错误处分行为（冲正）是根本不可能获得银行款项的。赵某等人隐瞒了信用卡下款项已经被消费的事实，利用了银行系统的漏洞，给银行呈现的是该笔款项仍然存在的假象，正是由于该假象，才使得银行工作人员陷入了错误的认识，将贷记卡中并非赵某的款项（银行营运资金）重新取出。所以，赵某等人在欺骗的故意支配下，隐瞒存入贷记卡的款项已经被消费的事实，使银行陷入错误认识从而处分了自己的财产，符合诈骗的构成。

有法律人士认为该案件中所有的涉案人员都是使用的真实身份和真实的交易，不存在虚构事实的客观表现。但我国刑法或民法当中并没有明确规定一定要以虚假的身份或虚假的证明实施诈骗，除了虚构事实诈骗外，还有在交易中隐瞒真相的情况，我们不能仅凭常识去判断其是否有诈骗的行为，尤其是针对新型智能犯罪，实际生活当中使用真实的身份诈骗的案例也是举不胜举。因此，这种僵化的认为诈骗的客观方面仅表现为虚构事实，提供虚假身份的理解有待商榷。

在假设本案赵某等人有非法占有目的的前提下[④]，盗窃罪和诈骗罪两种行为之间是一种排斥关系，不可能既符合盗窃构成，又符合诈骗的构成，盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为,被害人不存在财产处分行为(也不存在处分财产的认识错误);而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为,被害人存在财产处分行为(存在处分财产的认识错误)。例如甲到乙家，告诉乙的保姆：乙借我1万元钱，今天乙让我来取（柜子里有1万是还我的）。保姆以为他说的是真的，就让他把钱拿走了，后乙回来告诉保姆借甲的钱早还了。这里保姆不具有处分权限，她没有处理债务的资格，甲拿走财物的行为是违背主人意志的，乙也没有处分财产的认识错误，所以是甲构成盗窃罪，但如果是乙的妻子，甲告诉乙的妻子，我那天借你们的1万元钱，我现在要拿走，甲确实也借了1万，乙的妻子知情，但后来乙已经还给甲了，只是乙还没有来得及告知其妻子，乙的妻子误以为真，就将1万给了甲，显然，这个时候的乙的妻子是有处分权限的，甲的行为构成诈骗罪。所以，从本案的情节来看，银行工作人员是有处分权限的，赵某等人利用银行系统数据传输延迟隐瞒已经消费的事实，从银行工作人员处骗取银行营运资金，其行为构成了诈骗罪，不构成盗窃罪。

那么，是否可以将银行工作人员看做不知情的第三人，赵某等人利用银行数据传输系统的漏洞将款项秘密窃取，即赵某利用工作人员的不知情秘密窃取的行为是否成立盗窃的间接正犯？但本案中受骗人和受害人是不同的两个人，间接正犯要求不知情的受骗人必须是不具有处分受害人权限的人，本案中的受骗人（银行工作人员）具有处分权限，即具有根据客户要求进行冲正交易的权限，而且是具有处分的意思（误以为贷记卡中现金还存在）和处分的行为，所以认为赵某等人的行为是一种秘密窃取的行为有待商榷。

第二个问题：赵某等人主观上是否有非法占有他人财物的目的？

在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。结合事先有无还款的意思表示，有无还款的能力，事后对所获得款项的使用情况，有无积极的履行还款义务，履行义务的程度等因素综合考虑。

基于此，笔者根据案情分为四种不同的情况来讨论:1、甲没有还款的计划，对赵某的保证也是虚假的，事后也没有还款；2、甲刚开始没有还款的计划，但事后与银行达成还款的计划并开始还款；3、甲有还款的计划，套取现金后经银行同意还款计划，已经开始还款，尚未全部还完；4、甲有还款计划，并与银行已经达成还款协议，在规定的时间内已经还清。

第一种情形：甲急需用钱，打算套取现金，又没有打算还款，赵某对甲也是听之任之，只要甲愿意，就可以利用贷记卡的功能操作。在这种情况下，甲自始至终没有还款的意思表示，目的就是从银行骗取现金，所以有非法占有的目的（真实持卡人是同案犯），但并不能构成贷款诈骗罪，理由是银行并没有发放贷款的意思表示和行为。一般而言，正常的贷记卡透支是事先持卡人有信用额度，在办理贷记卡时银行已经告知透支的相关权利义务，应当视为要约，只要持卡人主动透支，视为承诺，贷款合同成立并生效。本案徐某在POS机上消费的信用卡下款项，是赵某等人存入信用卡的款项，徐某拿真卡在POS机上刷卡消费是合法的行为，是对自己财物的处分。当信用卡下款项被消费后，其实该卡已经没有钱了，也没有存款数额的信用额度，但银行数据交换系统的原因，在赵某要求冲正操作时，银行工作人员以为信用卡项下款项还存在，从而使赵某等人获取额外的款项。获取额外款项并非银行基于瑕疵意志（错误认识）而给持卡人发放的贷款,也非该贷记卡本身就存在涉案金额的信用额度，所以不构成贷款诈骗罪。行为人以非法占有为目的，隐瞒真相骗取银行营运资金的行为构成普通诈骗罪，应当依诈骗罪定罪处罚。

如果是出现第二种情况，事后银行报警，赵某等人害怕受到处罚，积极与银行协商还款事宜，并将诈骗所得全部或部分退还银行并加算利息，这种情况仅仅是作为事后的量刑情节，不影响定罪。

第三种情形：真实持卡人甲确实急需用钱，经与赵某、徐某等人协商，同意事后由甲自己还款，并且事后打电话与银行协商还款的期限、还款方式，尽管前期有欺诈的行为，但事后经过银行追认，应当认定为是有效的贷款行为，并且真实持卡人也开始还款。后经银行催缴还款后，没有在约定的时间履行还款义务。在这种情况下，笔者认为应该分三种情况讨论:1、是因真实持卡人客观上不能还款，如生意亏损、经营状况恶化等原因，这种情形不宜一概认定为有非法占有目的，因为其主观上是想还款的，但由于意志以外的原因而无法还款，不易认定为犯罪；2、如果持卡人在得到银行追认后，先履行小额还款义务，后不履行其余还款义务的，可以认定主观上有非法占有的目的，和第二种情形相似，但应当定贷款诈骗罪。3、真实持卡人主观上存在过失，将骗得的贷款用于高风险投资或弥补亏损，导致贷款无法偿还，给银行造成重大损失的，符合刑法第175条之一骗取贷款罪，理由如下：

骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该罪属于全国人大常委会颁布的《刑法修正案(六)》新增加的罪名。本罪客观方面表现为以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款。所谓“欺骗手段”，指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款时，采用的是虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖了客观事实，骗取了银行或其他金融机构的信任。只要申请人在申请信贷资金或信用过程中有虚构事实、隐瞒真相的情节，或者只要提供假证明、假材料，或者信贷资金没有按照申请时所承诺的用途去使用，都可以认为是欺骗。区分罪与非罪的界限是，看是否给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。“重大损失”的标准尚有待于司法机关明确；“其他严重情节”，是指行为人采取的欺骗手段恶劣，或多次欺骗金融机构，或因采用欺骗手段受到处罚后又欺骗金融机构的等。对于虽然采用欺骗手段从银行获取贷款，但数额不大的，或者虽然数额较大但在案发前已经归还了贷款或者在案发后立即归还了贷款的，可以认为不属于“其他严重情节”。

本案当中甲、赵某等人联手将银行的营运资金骗取后，欠银行贷款的数额和情节是否达到重大损失或其他严重情节，要等相关司法解释出台。笔者认为，赵某等人欺骗银行虽然达到3次，达到刑法中相关司法解释有关多次的的规定，但其中一笔已经还清，实际上并没有给银行造成重大损失，应当认定情节显著轻微，定罪免刑比较符合立法的精神。

针对第四种情形，赵某等人主观上并没有非法占有的故意，贷记卡本身具有发放贷款的功能，赵某等人通过欺诈的手段获得透支后，甲即向银行申报该透支款，并提出还款计划，而且银行也已是默认，并收取甲的贷款，事实上银行并没有因此而遭受损失。从民法角度来讲，该贷款行为是民事欺诈行为，银行同意还款计划应视为对贷款行为的追认，至于赵某等人从中获利是甲对自己权利的放弃，也是符合民法精神的。所以，在这种情况下，不宜将其认定为犯罪。

随着计算机技术、网络技术的纵深发展，人类的生活越来越离不开网络，但网络的安全性隐患却不少，利用网络计算机犯罪的新型智能犯罪也是层出不穷，对法律适用也造成了一定的冲击。本案是国内首例，正确定罪量刑对全国司法实践有重要意义。笔者认为，根据其情节、性质、社会危害性程度，能不用刑罚惩罚就不要用刑罚，可以采用限制其资格，罚金等非刑罚方法达到惩戒和预防犯罪的目的，这本身也是符合宽严相济的刑事政策的。[⑤]

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