毒品犯罪司法实践中，贩卖毒品罪最为常见，在涉毒犯罪中占绝对比重，本文就贩卖毒品罪认定中存在的部分疑难问题予以简要分析归纳。

一、如何认定贩卖毒品罪既遂与未遂

对于贩卖毒品罪的既遂与未遂问题，理论界主要有以下两种观点：一种观点认为，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成毒品买卖契约时，就应当认为构成既遂。[①]另一种观点认为，贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。刑法理论通说认为：判断贩卖毒品罪的既遂与未遂要以犯罪构成为依据。行为人构成贩卖毒品罪的既遂，在主观上要具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了有偿转让毒品的行为。根据以上标准，有观点认为以下四类贩毒行为属于贩卖毒品罪的未遂：其一，贩毒分子已购入毒品，但未卖出就被查获的；其二，对盗窃、拾捡、他人赠留，祖传等以非购买方式获得的毒品，产生出卖牟利的故意，并着手实施卖毒行为，但尚未卖出就被查获的；其三，达成协议后正在交易时被当场抓获的；其四，不知道是假毒品而当做毒品贩卖的等。[②]

但在司法实践中，上述四种情形很少有未遂形态的出现，具体理由是：贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品，对上述第一种情形，即使毒品还没有卖出，但以贩卖为目的从上家买毒品的行为已经完成，因此也被认定为既遂，除非在购毒过程中因意志之外的原因而未能获得毒品，如袁某贩毒案中，被告人袁某为贩毒而向上家购买毒品，后在租房交货时因形迹可疑而被当场抓获，此时可以认定为贩卖毒品罪的未遂。对于第二种情形，如果是为了贩毒而盗窃、抢夺他人非法持有的毒品后予以贩卖的，仍应定贩卖毒品罪既遂，如果是盗窃、抢夺他人的物品后发现被盗的物品中藏有毒品，进而产生贩卖牟利的故意，后尚未卖出就被查获的，可以认定为贩卖毒品罪未遂。对于第三种情形，司法实践中不仅当场交易时被抓被认定为既遂，甚至在前往交易的路上被抓也被认定为既遂。此种认定方式在司法实践中具有一定的普遍性，也得到了最高院的认可。2008年9月，最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话中谈到：“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处罚。例如，毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应按以上原则认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品，或者为卖而通过走私、制造获得了毒品，如其毒品是祖上传下来的，尚未出手即被查获，也可认定为贩卖毒品未遂；对于买方，因其尚未与卖方进行实际交易，应认定为犯罪未遂。……总之，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”对第四种情形，最高检《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》中明确指出：“……不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。”该批复实际上明确了对此类情形应以贩卖毒品罪既遂定罪处罚。但刑法理论通说与司法实践均认为，对这种行为应当认定为贩卖毒品罪的未遂犯。此外，对于在查获毒品犯罪的过程中，采用“特情引诱”的情形，各地做法并不统一，从刑法理论上讲显然是未遂，因为自始至终，整个犯罪行为都被掌控在公安机关的手中，嫌疑人的犯罪目的不可能得逞，而且该毒品也不会流入社会危害他人身体健康。但司法实践中更多的是采取了认定为既遂的态度。

综上所述，司法实践中实际上更多地采纳了学者的第一种观点，即买卖双方意思达成一致就认定构成既遂，并不以毒品的实际转移为判断标准（为贩毒而购买毒品以及误认为是毒品而贩卖等情形除外）。但是，笔者认为，(删除)对于此种认定标准，很多人认为是将买卖毒品的行为套用了合同法的相关规定，将交易性犯罪行为的既遂与交易性合同的成立等同，因此是没有理论依据的。笔者也赞同此反对意见。司法实践中的操作，主要是从严厉打击毒品犯罪的刑事政策为出发点考虑的。在目前禁毒工作形势严峻，部分地区毒品犯罪有蔓延趋势的情况下，采取此认定标准将既遂的时刻适当提前，有利于掌握标准，也有利于打击犯罪。如此一来，在司法实践中，贩卖毒品罪未遂的情形就很少见了，主要有：一是将祖上留下的毒品予以贩卖，还未卖出就被查获的情形；二是盗窃、抢夺他人财物后发现内藏有毒品而准备贩卖，尚未卖出就被抓获的情形，即以非贩卖毒品为目的，且以非购买的方式获得毒品之后产生贩毒牟利的故意，尚未卖出就被查获的情形；三是为贩卖而购毒，未到手即被抓获的情形；四是误认为是毒品而贩卖的情形。但是，司法机关从严厉打击毒品犯罪的刑事政策出发，人为地对刑法总则中有关既未遂的规定任意解释，既有违刑法基础理论，也有违罪刑法定之嫌，更有从功利的角度出发，以司法权干预立法权之嫌，有违法治之精神，其合理性值得怀疑。

二、介绍毒品买卖如何处理

介绍毒品买卖的形式可以分为三种：一种是为他人出售毒品而介绍买主；一种是兼具为吸毒者介绍卖主和为卖毒者介绍买主两种性质的行为；一种是为他人购买毒品而介绍卖主。在上述情况下，只要行为人具有营利目的就构成贩卖毒品罪，这一点没有疑问。

需要研究的是，如果行为人不具有营利的目的，却介绍毒品买卖，如何定性？这就需要分情况讨论了：对于第一、二种情形，由于介绍人是为贩毒者物色购买对象，虽说主观上没有营利目的，但有帮助贩卖的意识，意志上也是希望（至少是放任）他人贩卖毒品的目的能够实现，客观上以介绍买主的方式实施了帮助行为，完全符合贩卖毒品罪共犯的构成要件，应以贩卖毒品罪定罪处罚。

对于第三种行为，如果买毒者是以转卖为目的，介绍者与买毒者构成贩卖毒品罪的共犯也无疑问。若买毒者购买的目的是为了自己吸食，那么如果代购的毒品数量达到了刑法第348条规定的最低数量标准，就应以非法持有毒品罪定罪处罚，如果未达到一定的数量，则买毒者不构成犯罪，进而介绍者也就不能认定为犯罪。有观点认为，此时若转换角度，从贩毒者一方来看，介绍人实际上也是在帮助贩毒者将其毒品出售给购毒者，在帮助购毒者的同时也间接地帮助了贩毒者，而且介绍人主观上对此也是有明确认识的，在意志上也是希望贩毒者能够将毒品卖给购毒者的，完全符合贩卖毒品罪共犯的构成要件。笔者对此观点并不赞同，理由是：介绍人虽然客观上间接帮助了贩毒者，但其主观目的主要是帮吸毒者购买毒品，若定贩卖毒品罪，有违主客观相统一原则。《大连会议纪要》明文指出：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”

三、以运输方式参与贩毒与运输毒品罪如何区分

运输毒品行为本身可以是许多毒品犯罪的行为方式之一，司法实践中往往很难判断该行为到底是贩卖行为还是运输行为，关键在于要对运输毒品行为的本质予以认定。

我们认为，运输毒品行为的本质在于增加毒品的流通性——在抽象意义上使吸毒者更易获得毒品，主要指使毒品在不同的控制者之间流通（毒品的空间位置可能不变）。运输毒品罪的本质在于使毒品流通于社会进而危害他人，具体表现为使毒品发生了流通或者加大了毒品流通到社会的可能性，与毒品流通于社会根本无关的行为不属于本罪。[③]单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性的特点，运输人对毒品无所有权且不按自己的意志处分毒品，所以虽然运输毒品罪与贩卖毒品罪的法定刑是相同的，但司法实践中，对相同毒品数量的运输毒品行为会较贩卖毒品行为给予相应的酌情从轻处理。另外，运输毒品与以运输作为手段参与到毒品共同犯罪是有区别的，运输一旦作为参与共同犯罪行为的一部分，就不能再定性为本罪。如李某贩毒案中，被告人李某案发当日在某市某镇的一家网吧中上网，毒贩“阿标”找到他后让其送一包东西到该镇长途汽车站，“阿标”已与买家联系妥当，过去的三轮车也已提前定好，李某只需将毒品送到后拿400元钱回来就完成任务，好处是给其付一个通宵的网费。如此之近的距离“阿标”自己不去送，另外就一点点东西却要400元钱，李某当时就已认识到该包东西是毒品，后在送达车站交货时被当场抓获。对此行为该如何处理？行为人明知是毒品而帮助他人贩卖，以贩卖毒品罪的从犯处理较为合理。

对于运输毒品罪是否需要有距离条件，理论界与实务界看法不一。刑法理论一般认为改变毒品空间所在地不是运输毒品罪的必备条件，认为只要行为人在实质上使毒品流通了，即使距离很短，亦构成本罪。依此逻辑，行为人将毒品从自己的左邻居家送到右邻居家，也应认定为运输毒品罪。显然，此种判断超出了一般人的常识。因为“运输”一词，不言而喻地包含了对距离的要求，我们对刑法术语的解释也不应超出普通人的一般认识；行为人运送如此之短的距离，却定如此之重的罪名，也会导致刑罚的不平衡；另外，行为人运送较短的距离，也很难说清楚是否有运输毒品的故意……因此，司法实践中一般认为运输毒品具体表现为转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地，但两地之间的距离不能过短。一般认为毒品在同城之中发生位移不是运输毒品，如将毒品从某市甲镇送到该市乙镇。“但应注意，从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。例如，行为人先将毒品从甲地运往乙地，由于某种原因，又将毒品运回甲地的，属于运输毒品。但是，为了自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地的，不应认定为运输。换言之，只有与走私、贩卖、制造具有关联性的行为，才宜认定为运输”[④] 。

以上虽对运输毒品罪作了一定的界定，但司法实践中有时仍然很难区分，如李某贩毒案中，李某对毒品并无处置权，买卖双方也是单线联系，至于毒品价格、交易地点都与己无关，从本质上讲也是一种运输毒品行为（只不过距离过近），但司法实践中对此类情形基本上都是以贩卖毒品罪的从犯处理的。如果此案中，李某运输的距离较远如何处理？定运输毒品罪？显然，但是，(删除)以距离的长短推定行为人的主观目的是很荒谬的，有客观归罪之嫌。从立法意图上看，相对于刑法第347条其他三种行为方式（走私、贩卖、制造），运输只是一种补充性罪名，其意义在于防止前三种行为方式在打击毒品犯罪时产生漏洞，起到概括打击的目的。但司法现状是运输毒品罪几乎没有适用的空间。另外，运输作为一种辅助行为，抑或作为一种补充性罪名，其法定刑与走私、贩卖、制造处于同一档次，其合理性本身就值得怀疑，因此有必要对运输毒品罪在立法上予以重新审视。

萧山律师　转发