因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害同时又构成工伤的，工伤职工可否就人身损害向侵权人主张赔偿后再根据《工伤保险条例》要求享受工伤保险待遇，抑或在人身损害赔偿和工伤保险待遇之间择一主张？由于我国现行的民事法律以及2004年施行的《工伤保险条例》都没有对侵权损害赔偿与工伤保险赔偿请求权竞合时的法律适用问题作出明确规定，导致司法实践中的处理差异较大。[①]

一、工伤保险与民事侵权赔偿适用关系的模式比较

现代各国在处理工伤保险与民事侵权赔偿的关系问题上，主要有以下几种模式：

（一）取代模式，是指以工伤保险取代侵权责任，即职工遭受工伤事故后，只能请求工伤保险给付，而不能依侵权行为法的规定向加害人请求损害赔偿。[②]换言之，即完全免除侵权行为人的责任，由工伤保险取而代之。但侵权责任的排除并非是绝对的，它仅适用于特定人（雇主或受雇于同一雇主之人）、特定事故类型（意外事故、职业病或上下班交通事故）、特定损害（通常限于人身损害）及特定意外事故发生原因（通常限于轻过失）。[③]采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等国，如德国《国家保险条例》第636条规定：“因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。”该模式可以减少诉讼，避免劳资争议，省去了冗长的诉讼环节，能有效节约社会资源，但仍存在诸多缺陷，主要表现为它剥夺了工伤职工获得完全赔偿的权利，也不利于对事故的预防和制裁。

（二）选择模式，是指工伤事故发生后，工伤职工只能在工伤保险给付和侵权损害赔偿之间选择其一。这种模式名义上给了工伤职工自主选择的权利，但由于两种请求权各有缺点，工伤职工的利益实际也很难得到保障。工伤保险赔偿虽然较为直接、便捷，可以快速帮助工伤职工获得及时的补偿，但补偿数额往往较低，根据我国现行《工伤保险条例》规定，工伤一次性伤残补助金最高为2年工伤职工工资，工伤死亡最高只能获得5年工资的一次性伤亡补助金；侵权损害赔偿的数额虽然较多，最高可按20年计算赔偿金，但其诉讼过程漫长，不利于工伤职工获得及时的救助，且侵权人是否有全额赔偿的能力以及赔偿款能否执行到位都存在很大不确定性。

（三）补充模式，是指发生工伤事故后，工伤职工可同时主张侵权损害赔偿和工伤保险给付，但其最终获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受的损害。一般而言，工伤职工先请求工伤保险给付，然后再对其实际损失与工伤保险给付的差额部分请求侵权损害赔偿。目前，采用这一模式的国家主要有日本、智利及北欧等国。我国不少学者也赞成补充模式，认为它避免了工伤职工获得双份利益，减轻了雇主的工伤负担，节约了有限的社会资源，又能保证工伤职工获得较充分的赔偿，维护了相关法律制度的惩戒和预防功能。[④]这种模式虽具有使损害社会化的优点，但其缺点也是显而易见的，既然工伤保险是为了弥补侵权赔偿制度的诸多缺陷和风险而创设的，在依工伤保险不能获得完全赔偿时再请求侵权赔偿，侵权赔偿制度的那些缺陷仍然存在，工伤职工仍然面临举证不能和执行不能的风险。鉴于求偿的难度，这种补充的救济方式有时仍然形同虚设。[⑤]因此，这种模式并不见得比选择模式合理、科学。

（四）兼得模式，是指在发生工伤事故时，允许工伤职工同时请求工伤保险给付和侵权损害赔偿，从而获得“双份利益”（double recovery）。采用此种模式的国家很少，最具典型意义的是英国。该模式与其他模式相比，最大的优势体现在对工伤职工的保护极为有利，职工因工伤事故可以获得双重救济，尤其是在工伤保险待遇和民事赔偿标准都偏低的情况下，采用这种模式无疑是对工伤职工最全面的保障。但有学者认为在兼得模式下，工伤职工获得的赔偿总和可能会超过其所受的实际损害，这违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的准则，[⑥]有可能诱发工伤事故增加的道德风险。

二、因第三人侵权导致工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合的法律分析

在第三人侵权引起工伤事故的情形下，产生了两种赔偿请求权，一是存在于工伤职工与用人单位之间的工伤保险赔偿请求权，一是存在于工伤职工与第三人之间的侵权损害赔偿请求权，两种请求权的权利基础不同，而且工伤保险制度设置的目的是为了分散用人单位和职工的劳动风险，并不涉及分散因第三人侵权导致的侵权损害赔偿的责任风险。因此，对于因第三人侵权导致工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合的情形，选用取代模式或选择模式无疑都是缺少法理基础的，那么，要确定补充模式和兼得模式孰优孰劣，还须从以下两个方面加以论证：一是工伤赔偿请求权与侵权赔偿请求权的法律性质如何？二是工伤职工是否取得了双重利益？

（一）工伤赔偿请求权与第三人侵权赔偿请求权的法律属性分析

工伤赔偿请求权由职工基于工伤事故向社会保险经办机构主张，实行用人单位无过错责任，并且原则上不考虑职工是否有过错，只要发生工伤，社会保险经办机构就应给予全额补偿，其依据是《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》及相关规定。工伤保险制度创设的目的在于将损害负担社会化，本质是国家对职工人身权利提供充分、全面的社会保障，实现对工伤职工所受损害的快速补偿，其性质属于公法领域的赔偿。

而第三人侵权赔偿请求权是基于第三人的侵权行为而起，涉及的是平等民事主体之间的侵权法律关系，须考虑受害人自身是否存在过失、实行过失相抵，其法律依据是《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定。第三人侵权损害赔偿的目的是为了使受害人的全部损害得到填补，侵权人要为此承担完全的赔偿责任，包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。

通过上述分析，我们认为工伤保险赔偿和第三人侵权赔偿分属公法、私法这两个完全不同的领域，其法律性质不同，赔偿请求权的基础不同，承担赔偿责任的主体不同。因第三人侵权导致工伤赔偿请求权与民事侵权赔偿请求权的发生其实就是根据社会保险法和民事侵权法这两个不同法律部门的相关规定，第三人侵权产生的两类不同性质的权利的竞合，[⑦]这两类权利性质不同，符合多种责任构成要件，导致多种责任并存，构成责任聚合。[⑧]因此，在第三人侵权导致工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合的情形下，采取兼得模式是必然的，即工伤职工既可以要求享受工伤保险待遇，也可向第三人请求侵权损害赔偿。

（二）补充模式的不足

工伤保险待遇是法定的，死亡补助金、伤残津贴、医疗费、护理费等各项待遇标准都由法律根据职工受损害的实际程度和需要而确定，赔偿标准十分具体但也缺乏弹性。目前，工伤保险给付水平较低，反映的是设定工伤保险待遇的相关法律规定滞后于社会发展的现实，需要对其加以修改和完善，而不能以工伤保险制度的不完善为由主张适用补充模式。

如果采取补充模式，必然会造成两类责任主体中有一方减轻其责任的情形。因为第三人侵权损害的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大，[⑨]工伤职工获得侵权损害赔偿之后，基本上没有工伤保险补充的余地了。但工伤保险的目的在于为职工的生命、健康、财产等权利提供最基本的保障，让遭受工伤事故的职工获得迅速、确定的补偿和救助。如果只允许工伤职工向第三人主张侵权损害赔偿而排除其从工伤保险机构获得工伤保险赔偿的权利, 这无疑违背了工伤保险制度的社会保障功能。同样，如果工伤职工就其损害只能先行申请工伤保险待遇，就不足部分再向第三人主张侵权损害赔偿，那么，第三人因为工伤职工的工伤保险待遇就能减轻或者免除其所应承担的侵权责任，这将对社会公平正义构成挑战。

（三）工伤职工因两种赔偿请求权所获利益的分析

采取兼得模式，工伤职工是否会“不当得利”呢？我们认为，同时获得工伤保险给付和第三人侵权损害赔偿的双重救济，相当于为工伤职工上了双份保险，能最大限度地保障工伤职工的利益。而且在实践中，侵权第三人能全额赔付工伤职工所受损害的并不多，如果工伤职工一方面得不到全面的侵权赔偿，另一方面又不能充分享受工伤保险待遇，那么，其受损害的权利将无法得到及时、到位的救济，更遑论获得“不当得利”了。此外，工伤职工基于人身损害的事实和劳动关系中的工伤保险所享有的两种请求权，同人身保险一样，诱发工伤事故增加的道德风险并不大。

因此，我们认为，在因第三人侵权导致工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合的情形下，采取兼得模式并不违反“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的原则。

三、兼得模式——对我国现行法律规定的分析

1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》专门针对因交通事故引起的工伤赔偿问题做了规定，即先按交通事故责任赔偿，如果受害人无法获得交通事故赔偿，企业或工伤保险经办机构要给予相应的工伤保险待遇。这种先侵权赔偿后工伤保险待遇的补充模式实际上没有体现出工伤保险的保障功能，实践中易导致相关机构以此求偿顺序为借口而推诿，极大损害了工伤职工的合法权益。2003年国务院颁布《工伤保险条例》后，《企业职工工伤保险试行办法》便不再适用，但是该条例对因第三人侵权导致工伤赔偿与民事侵权赔偿竞合的情形却没有规定如何处理。

2003年底，最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释第12条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害, 赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的, 人民法院应予支持。”这一规定实际上针对的是两种情形：一种是因用人单位实施的侵权行为导致职工人身损害同时又构成工伤的，另一种是因用人单位以外的第三人侵权造成职工人身损害同时又构成工伤的。依此解释，对于前者，即在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿；对于后者，即因第三人侵权导致职工遭受工伤的，第三人不能免除民事赔偿责任。也就是说工伤职工遭受第三人侵害时，可以选择两种救济途径，法律并未限制其享有两种权利或强制其只能选择一种救济方式，因此，因第三人侵权导致职工工伤，可以适用兼得模式，工伤职工有权获得侵权损害赔偿和工伤保险待遇双重赔偿。萧山律师转发