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律师随笔

杭州刑事律师杨朝:传播淫秽物品罪中“淫秽”判断标准随着社会的演进呈动态化样态
2010-6-9 9:13:06

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判断是否构成“传播淫秽物品罪”,必然涉及对“淫秽物品”语义和淫秽物品罪构成要件的理解。根据刑法第367条和200493日最高人民法院、最高检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第9条规定,所谓淫秽物品,指“具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录音带、图片、视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短消息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理,医学知识的科学著作、电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的普通文学、艺术作品和电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。”并且,该《解释》第1条规定,“以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以上的;(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的;(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的;(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;(八)造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

在西方,关于淫秽色情品禁止与否的争论持续了很长时间。20世纪70年代,美国曾取消各种对成年人接触使用淫秽色情品的限制和禁令;废除所有适用于成年人的反淫秽色情的法律。丹麦、挪威等国家在此前也做过具体的司法试验,但是结果也并不尽如人意。西方国家的经验倒是可以让我们对此有一更清醒的认识,西方多数国家并非对“性”退避三舍,他们在解除对色情品的禁令后,性犯罪率在相当长的时间内不仅没有上升,反而有所下降,甚或最多保持平衡。中国现在缺乏性教育,淫秽物品是否可以起到代替的作用呢?中国是不是也可以尝试逐渐放宽对淫秽物品的限制呢?

淫秽与否的标准是随着时代而不断变化的,淫秽物品的判断不是哪一个立法者天才般幻想出来的,也不是哪一个司法者在案件审判过程中随意自由裁量出来的。只要我们还存在这个世俗的现世,只要我们还是社会关系总和的部分,我们就必不可少的要受到这个时代多元价值观的影响,受到外在文化与意识的冲击。国家在发展,社会在进化,民主法治的建构在现代化的轨道上行进,思想的开放是伴随时代的改革而悄然的。每一个时代对任何新生事物都有它自己的评判标准,是不是淫秽物品,只要我们以坦然而非封闭的态度,以迎接而非拒绝的架势,以吸纳其合理而非糟粕的科学态度,我们就不会视之为洪水猛兽,更不会因之久久搅动我们的思绪而终不得解、终不得安宁。现代人超越了以往时代的局限性,我们拥有一种开放性的胸怀,以一种接纳势态予以包容与对待,这是一个现代多元价值共存的必然性,是现代人理性处事的态度显现。

 

 

 
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