浅析证据审查判断方法

萧山律师事务所

证据审查判断的方法很多，有关这类的文章和论著也不少，我个人认为，还是按照从单个证据审查到综合证据审查的方法比较合理。下面，我就按照这个思路，结合证据理论，谈谈自己的看法。

一、作为定案的单个证据的审查

作为单个证据而言，应当从刑事证据的基本特征入手进行审查。证据的特征，一般观点认为就是证据的“三性”，据资料掌握，国外没有这个说法，他们强调证据的关联性和可采性。

（一）客观性审查

坚持客观性标准，需要从以下几个方面理解：

1、刑事证据是一种客观存在的事实，而不是一种理论和学说，也不是一种观点和看法。为什么要这么说？因为在国外的司法实践中，有一个意见排除规则（即意见证据规则，下文要详细讲到这个问题）。

2、不能把个人判断、领导指示等主观性的东西代替客观事实。刑事证据不是依赖于司法人员的主观意志而独立存在的客观事实。在一本书上曾经看到这么个例子，大概意思是：在某个偏僻小山村，外来人口少，出现一起抢劫凶杀案，侦查人员在排查过程中，发现某人平时好吃懒做家庭贫困，最近因赌博输掉很多钱，在询问时神情非常紧张，脸色苍白，语无伦次，侦查人员认为其具备作案的前提和动机就将其逮捕，经过多次讯问后终于交代 “罪行”。过一段时间后，发现是另一人流窜此地作案。这个书上举这个例子，是分析错案的角度来说的。我想，用到这里来讲也是很恰当，案件说明办案人员犯了主观臆断的错误。

3、克服重言词证据轻实物证据倾向。基本要求是要坚持原物、原件优先规则，重视实物证据。

一是了解最佳证据规则。在英美法系国家，最佳证据规则是普通法的一项古老的证据规则。其含义是，以文字材料的内容证明案件事实时，必须提交该文字材料的原件。如美国联邦刑事诉讼规则和证据规则规定：（1）为证明文字、录音或照相内容，要求提供该文字、录音或照相的原件。（2）复制品可与原件在同等程度上被采纳，但对复制品是否忠实于原件产生疑问或以复制品替代原件被采纳将导致不公正的除外。（3）在原件遗失或毁坏或无法获得的情况下，不要求原件，可以采纳关于该文书、录音或照相内容的其他证据。

我国刑事诉讼法没有规定最佳证据规则，理论上没有这个概念，但司法解释有这方面的内容。如最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第53条规定，收集、调取得书证应当是原件。只有在收集原件确有困难的情况下，才可以是副本或复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有与原件、原物核实无误或者经鉴定证明是真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。前段时间，我处办理的黄某抢劫案就已经适用了这个原理，在已经收集到被告人命簿复印件的情况下，为了增强证据的证明力，承办人不辞辛劳到贵州调取命簿原件和其他证据，并对命簿的真实性进行专门鉴定。

二是实物证据的证明力。实物证据有以下特点：证明力比较客观、稳定；证明力具有被动性，需要借助一定的行为；具有片段性，不全面性，有时需要借助言词证据。我认为，在有言词证据和实物证据发生矛盾时，一般实物证据的证明力强于言词证据。当然，在具体的案件中要具体分析，比如说要查明实物证据是否为原物等等。

（二）关联性审查

关联性，就是相关性。指的是任何作为刑事证据的证明材料都必须同该刑事案件有客观联系，对案件事实有一定的证明作用。从证明的角度说，相关性必须涉及证据肯定或者否定某实质性问题的能力。国外的诉讼法都比较重视刑事证据的关联性，无论英美法还是大陆法系，都对证据的相关性作出专门的规定。规定与本案的事实无关的事实或材料，一律不得作为证据使用。

应当说，证据材料的相关性与人类认识水平提高是紧密相联的，依赖于人类不断增长的知识和在特殊领域的专门知识。以前在类似案件中没有发现可以作为证据使用的材料，现在随着科技发展可以作为证据使用。比如说，DNA技术的发展和运用，无线技术的发展和运用（卫星定位、追踪、监听）等等。上半年，我科办理的一个案件，反映：行为人抢劫杀人后，获取被害人手机，换掉手机的SIM卡，警方通过手机串号来卫星定位，成功抓获被告人，当时我们觉得很是奇怪，只听说通过手机号码的监听或定位，居然现在可以通过手机串号定位，为证实抓获经过的真实性，还专门请教了公安厅技术人员，是确有此事。

判断是否有关联性的标准，必须要回答以下几个问题：1、所提出的证据材料是用来证明什么的（注意问题是什么）？2、这是本案中的实质性问题吗？3、所提出的证据材料对该问题有证明性吗？

具体的说，有以下四个分析方法:

一是证据事实和案件事实之间是必然联系还是偶然巧合。凡是证明有罪的证据，都必须同案件中的犯罪事实有着内在必然的联系，即证明在发生犯罪案件中的特定时间、特定环境里，合乎逻辑地、必然地只能由特定的被告人作案，而不可能是其他人作案。证明无罪的证据则只是同案件中的某些情况有关联，但同犯罪事实没有内在的必然联系。

二是证据事实和案件事实之间是直接关联还是间接关联（旁证）。直接证据同案件事实之间存在直接联系，间接证据同案件事实之间的联系是间接的，每一个间接证据不能直接证明案件的主要事实，但它可以从某一个侧面印证案件中局部的情况，或者证明直接证据是否真实。这里需要明确几个概念问题，这也是经常引起大家混淆的概念问题：直接证据和间接证据，原始证据和派生证据（到时举例说明）。直接证据具有局限性，比如被害人陈述指出伤害他的凶手，但是有多名犯罪行为人，该陈述不一定正确，因此要注意间接关联证据的运用价值。

三是证据事实和案件事实之间是肯定联系还是否定联系。证明有犯罪事实的证据材料就是有肯定联系，否定犯罪事实的证据材料就是有否定联系。有必要收集有否定联系的证据材料，理由：一是刑事诉讼法规定必须收集有罪、无罪证据，这是我们检察机关的使命；二是证明方法上，无罪证据可以检验有罪证据和强化有罪证据的证明力。

四是证据事实和案件事实之间是否重合关联。如果证据材料与案件事实能够吻合或者重合的，一定可以作为证据使用。也就是证据能否复原案件事实问题。

（三）合法性审查

合法性，就是法律性。要注意审查以下几个方面：

1、收集运用证据的主体合法。这个问题简单。

2、来源程序合法。通过法定程序和方法收集，排除非法的方法收集的证据。

3、证据必须有合法的形式。比如单位出具的证明材料，因为不是由了解案件情况的人提供的证词，不能作为证人证言使用。如果单位领导是属于了解案件情况个人，就应当作为证人收集证言，不能以证明材料形式出现。这种情况在实践中是经常出现的，好像并没有引起重视。

4、非法证据问题。这个问题是不得不面对的，这问题在理论界一直是有争议的，世界各国有着不同态度，反映出处罚犯罪和保护人权这一矛盾点的平衡。关于定义，我认为，简单的说，非法证据指的是不符合法律规定的证据。具体表现在证据收集或提供的主体不合法，取证程序不合法，内容不合法，表现形式不合法等情况中的一方面或多方面的综合。

美国的非法证据排除规则是比较典型的，联邦宪法第四修正案涉及证据的搜查和扣押，规定：“人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理搜查和扣押的权利，此项权利，不得侵犯……”。联邦最高法院在1979年的马普案中适用了排除规则，并同意适用于各州的刑事诉讼。以消除任何违背宪法第四修正案的企图来达到管制警察的目的。但是一直以来还是有不同意见，认为适用排除规则是以刑事犯罪案件中证明犯罪的证据的损失为代价的，而这种代价过大。美国证据理论中，有“毒树之果”原则。我曾经在读书期间，在哈佛大学法学评论中，有一篇关于“毒树之果”理论的文章，当时我在做证据方面的思考，所以还花了很大的精力把它翻译成中文，就是讲到“毒树之果”理论，反映学术界和司法界对非法证据排除规则的争论。据资料反映，近年来，美国联邦最高法院对非法证据规则已经有所松动，贯彻非法证据规则有了例外情况，对全球性的犯罪和危害国家安全的犯罪允许例外，特别是毒品犯罪和恐怖主义犯罪案件尤其如此。

在我国，非法证据的处理有几种观点：一是采信说，认为非法证据应当采信；二是区别对待说，将非法取得的口供和物证分开处理，前者排除，后者采信；三是去伪存真说，以补证的方式将证据合法化；四是排除加例外说，要考虑案件危害程度和收集主体的违法程度；五是排除说，排除非法证据。这些说法都是具有一定的道理。司法实践中具体的处理，我个人认为，当前还是要以立法为基准，处理非法证据。

（1）有些非法证据要排除。刑事诉讼法及相关司法解释和最高人民检察院有关文件都规定，对于以刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据。据此，对于所有非法取得的言词证据都要排除。而实物证据是否排除，法律没有明确规定，应当可以不排除。

（2）有些非法证据要运用必须合法的方式转换。比如群众自己做的、私人侦探做的录音录像，在法律上不是合法的证据。作为线索，进行合法转化可以这样处理：，在两名侦查人员的主持下，放给犯罪嫌疑人看、听，其交代（承认）就是证据；或者（如不承认）通过技术鉴定录音录像真实可靠性再作为证据。包括纪检监察部门所做的笔录。

二、对全案证据的审查判断

这个问题，有关著述论述比较详细，我简单说点自己的看法。根据法律规定，全案证据审查判断标准是要求达到事实清楚、证据确实充分。审查中，需要注意两个问题：

（一）证据审查判断要结合证据的以下特点进行

1、认识的对象是过去发生的，无法重现。所以，要根据案件的客观情况，有时候对证据的要求不能拘泥于细枝末节。当然，该细节如果影响案件定罪量刑的除外。

2、案件在侦查、起诉、审判中的每个行为都是法律行为，区别于社会行为，受法律制约、时间制约，要注意遵守法定程序。

3、诉讼活动不同于一般的生活活动，不能反复，要一次完成。所以，言词证据要考虑庭上的效果，特别是一审，讯问、询问要到位，否则在二审、再审中可能反复。当前，庭审制度也有问题，应当借鉴西方国家二审、三审法律审制度，避免证据的变化。

（二）证据标准

1、在现有情况下，只要对证据的认识一般标准不变，就要坚持所有刑事案件定案证据的“三性”不能动摇。

2、定案证据彼此排除矛盾：一个证据前后一致；本案证据之间一致；案件证据与事实发生发展一致，排除矛盾。

3、作为案件构成要件必须有相应的证据证明。最近，陈兴良在《检察日报》观点版撰文指出“犯罪构成要件”作为认定犯罪的错误，并提出新的观点。

   4、达到排除其他可能的可能性，特别是死刑案件。