我国《公司法》第2条规定，公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司（以下简称股份公司）。对于股份公司中的贪污贿赂犯罪认定，在刑法适用上存在诸多问题的争议。为了准确惩治犯罪，应当适应社会主义市场经济体制的要求，切实研究解决这些问题。

    一、关于股份公司中从事公务的认定问题

    根据我国《刑法》第93条的规定，认定股份公司工作人员是否为国家工作人员，不仅要看是否国有单位委派的特点，关键在于把握是否从事公务的特点。由国有单位委派到非国有单位从事公务，是认定非国有股份公司中有关职务犯罪的主体身份及其职务性质的本质特征。对于发起人和股东均为国有单位的，在这样的股份公司中从事有关职务的行为，具有从事公务的性质。对于其他股份公司（均为非国有股份公司）工作人员是否属于从事公务性质则应当具体分析。

    （一）对于无国有股权的股份公司中从事公务性质认定

  虽然在这类股份公司中因为没有国有股份参与，从而不具有国有出资人的权利，但股份公司中存在党团或者工会等一些组织。对于在这些组织工作的工作人员，如果委派者是国有性质的单位，其所从事的为被委派的职务活动，那么应当属于从事公务的性质。如利用职务之便侵占党团费用、工会费用或者相关组织费用的，是属于利用从事公务的职务便利，其行为人属于国家工作人员范畴。然而，如果虽属国有单位委派的，但其实际被利用的职务不是委派的职务，而是股份公司授予的属于股份公司中的职务，则不能认定这方面的职务活动属于从事公务的活动。

    （二）对于有国有股权的股份公司中从事公务性质认定

  对此，分为以下两种情形进行认定：一方面，代表国有股东行使股权的决策、管理和监督的职务活动，属于从事公务性质。受国有单位委派参加股份公司股东大会履行股东职责的，是代表国有股份在公司股东大会上从事公务活动。代表国有股东的董事、监事经过国有单位委派并由股东大会选举产生后，他们是在代表国有单位的相关股权而行使对股份公司的管理与监督之职责，其职务活动是代表国有单位的职务行为，是从事公务活动。另一方面，代表国有股东参与股份公司生产经营管理的职务活动，不属于从事公务性质。股份公司中有些高级管理人员，虽然是国有单位委派，但其职务来源是董事会的任命；其他的生产经营管理人员更是股份公司中内部的职务任命。其职务属性都从属于股份公司内部的生产经营管理之职务，是为股份公司的生产经营效益服务，不行使按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权等出资人代表的权利，因此，不是从事公务活动。

    二、关于股份公司中财产性质的认定问题

    （一）含有国有单位股份的公司财产性质认定问题

  按照公司法规定，股东资金一旦投入到股份公司里面，其对所投入的资金无直接控制权，其投入资金已经有机地融合于股份公司资金之中，分不出哪部分资金属于哪个股东。因此，股东所投入的资金都已经演变成了股份公司的法人财产性质，不再是原股东的直接财产。由此可见，股份公司的财产不具有公共财产的性质。

    （二）股份公司财产能否成为贪污挪用罪对象的问题

  对股份公司法人财产这种非公共财物的职务侵占或者挪用资金之犯罪行为，笔者认为并不构成贪污罪或者挪用公款罪。理由如下：首先，从其主体构成要件上看。《刑法》第二百七十一条第二款和第二百七十二条第二款，都强调的仍然是“从事公务的人员”，即必须具有从事公务活动属性的工作人员。而对股份公司法人财物的经手、经营、管理等具体的活动，不是从事公务活动，这些职务活动的主体不属于从事公务的人员，即不是贪污罪和挪用公款罪的主体。其次，从其前后两款之间的法条关系看。《刑法》第二百七十一条第二款和第二百七十二条第二款，都不是特别条款，而都属于提示性的注意条款，因此，它们不是一般与特别的法条关系。可见其第二款中的“有前款行为”，虽然指的是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的行为和“利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的行为，但是应当注意，这之中的“利用职务上的便利”仍然是指属于利用从事公务的职务便利，“本单位财物”或者“本单位资金”应当限定为国有单位给予被委派到在股份公司从事公务活动的人员之从事公务活动的有关公共财物或者公款。例如委派单位提供给被委派人员的公务用车等办公用品或者有关费用。因而，第二款行为对象之“本单位财物”或者“本单位资金”，不能等同于或者包括股份公司的法人财物或者法人资金。再次，从现有的司法解释来看。至今尚无有关司法解释直接明确肯定贪污挪用罪对象可包括股份公司法人财产，倒是有司法解释在解释贪污、职务侵占案件中的内外勾结犯罪如何适用刑法时，仍然肯定了贪污罪对象是公共财物。如最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）第一、二条分别规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”这两条直接明确规定贪污罪是非法占有公共财物的行为和职务侵占罪是非法占有本单位财物的行为。

    三、关于股份公司中共同犯罪的定罪问题

    （一）股份公司中的国家工作人员与非股份公司工作人员相勾结的涉嫌职务犯罪的定罪问题

  本问题所指的属于“内外勾结型”的共同犯罪问题。在理论上，对于这种共同犯罪形态的定罪，存在主犯决定说、分别定罪说、实行犯决定说、特殊身份说、职务利用说等主张。其中的主犯决定说，源于最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18日联合发布的《关于当前办理经济案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》。由于这个司法解释既违背了刑法的基本原理，又难以解决实际中的无主犯或者在此两种主体人员中都有主犯的共同犯罪定罪问题，为此，1988年1月21日全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确指出，与国家工作人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。这一补充规定，进一步在1997年修订的刑法中得到了确认。因此，今后凡是内外勾结贪污的，均应当以贪污的共犯论处。对于“内外勾结型”受贿犯罪，最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。

    （二）股份公司中的国家工作人员与本股份公司中的非国家工作人员相勾结的涉嫌职务犯罪的定罪问题

  《解释》第三条规定“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按主犯的犯罪性质定罪。”这里的解释在本问题上，仍然坚持错误的“主犯决定论”。实质上，对于国家工作人员与非国家工作人员相勾结的涉嫌职务犯罪的定罪问题，关键在于把握其职务的公务性质和犯罪对象的财产属性。第一，关于侵占型。贪污犯罪和职务侵占犯罪都属于是侵占型的职务犯罪。对于国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自职务上的便利，共同非法占有本股份公司法人财物的行为，应当按照职务侵占罪的共同犯罪定罪。首先，他们侵占的股份公司法人财产不是贪污罪对象，不能构成贪污罪，因而也就不可能构成贪污罪的共同犯罪问题。其次，在包含非国有股在里面的股份公司中，对于股份公司的法人财物之直接管理与经手，都是股份公司内的生产经营管理人员的职责，各方股东之股权代表者不直接管理和直接经手股份公司法人财物，因而，与股份公司法人财物有关的侵占行为的发生，应当均离不开股份公司生产经营管理人员之职务利用。第二，关于挪用型。对于国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自职务上的便利之挪用型的共同犯罪，也符合上述特点，因而应当按照上述原则，以挪用资金罪的共犯论处。第三，关于受贿型。对于股份公司中的共同受贿犯罪人，一般应以统一的非国家工作人员受贿罪定罪，然后根据其在共同犯罪活动中的地位和作用进行处罚。首先，作为共同犯罪不应当分别定罪。其次，这种共同犯罪的最基本实质，在于他们利用的职务便利都是在一定程度上系于股份公司内在的相关职务之权限。对这种共同犯罪性质起主要的、决定性的作用之因素，在于股份公司内的职务之非公务性。再次，这种共同犯罪还在于他们给相对人谋取股份公司中的有关利益。尽管这种利益与出资人也有间接性，但是毕竟直接表现为股份公司的利益。最后，在犯罪客体方面，直接客体应当是行为人违背了他们在股份公司中的职务廉洁义务。因为不管是国家的有关管理规定还是本单位的相关管理规定，都需要直接落实在公司、企业和其他单位内的职务廉洁义务上。从根本上说，这种异种特殊主体的共同受贿犯罪，其在直接客体上均违背了公司、企业和其他单位的职务廉洁义务。因此，他们实质上只构成一个非国家工作人员受贿罪。但是，如果同一个共同受贿行为同时构成了受贿罪和非国家工作人员受贿罪，则属于复合型职务犯罪，可归于想象竞合犯类，以重罪吸收轻罪的定罪原则，统一定受贿罪。

    四、关于股份公司中贪污贿赂罪认定疑难问题的解决

    这些疑难定罪问题的形成，与刑法的相关规定有关。最终解决的办法，杭州刑事辩护律师杨朝认为，应当从刑法修改上来进行。

    （一）以平等保护公私财产权利为基点，贪污罪并入职务侵占罪、挪用公款并入挪用资金罪

  在社会主义市场经济体制下，公私财产都是不容侵犯的，都应当在法律上得到平等的法律保护。这不仅仅是宪法的立场态度，也是民商事经济法的基本立场，如公司法就并没有将公私财产分别给予不平等的保护规定。可是在刑法中，有不少的条款对于公私财产的犯罪给予了不平等的犯罪化与不同的、甚至相差十分悬殊的刑罚措施。例如对于职务侵占罪的刑罚，刑法规定的最高刑罚只是有期徒刑，即最高不超过15年，而对于同是职务侵占行为的贪污罪，其最高刑罚跨越了无期徒刑，直到死刑。因此，建议取消贪污罪和挪用公款罪之罪名，由可包括其行为类型的职务侵占罪和挪用款物（将挪用单位财物的行为也犯罪化）罪规制，并将职务侵占罪和挪用款物罪等相关犯罪专门在刑法中规制为一章。即本章应当规制的是将新的职务侵占罪、新的挪用款物罪、挪用特定款物罪和集体私分国有财产罪等利用职务侵犯财产之同类罪专列一章，以与刑法中的另一章一般的侵犯财产罪相对应，成为职务侵犯财产罪之特殊一类的侵犯财产罪体系。在刑罚上，职务侵占罪最高刑罚为无期徒刑，这样可谓对于经济犯罪领域的死刑取消又进了一步；有关的各个挪用罪，其最高刑罚为有期徒刑。这样，便在刑法上避免了贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪之间的误解，也在理论上与司法上解决了它们之间难以区分的问题。

    （二）以平等维护职务廉洁义务为基点，将贿赂罪与非国家工作人员贿赂罪并为新的贿赂罪

  无论是在国有单位的职务还是在非国有单位的职务，其有关工作人员都必须有遵守职务廉洁的义务。在国有单位和非国有单位工作的人员之受贿行为，都是违背了职务廉洁义务。刑法在维护社会主义市场经济秩序中，对于各平等市场经济主体内的各种各样单位的工作人员之职务廉洁义务，都应当一视同仁地得到保护，如对国有公司和非国有公司中的工作人员职务廉洁义务，应当得到同样的维护。但是，刑法同样也对于这些受贿犯罪给予了不平等的犯罪化与不同的、甚至相差十分悬殊的刑罚措施。如对于非国有单位内的非国家工作人员受贿罪之刑罚，刑法规定的最高刑罚也只是有期徒刑，刑期也是最高不超过15年，而对于同是受贿行为的国有单位内的受贿罪，其最高刑罚为死刑。因而，应当在刑法上将非国家工作人员受贿罪与受贿罪合并，将其统一称为受贿罪，受贿罪主体变更为国家工作人员和非国家工作人员等单位工作人员，并取消死刑，将其最高刑罚也调整为无期徒刑。由此，相应地将对非国家工作人员行贿罪与行贿罪合并，将其统一称为行贿罪，行贿罪的行贿对象变更为国家工作人员和非国家工作人员等单位工作人员。修正后，将它们与单位受贿罪等贿赂罪统一于贿赂罪之一章。

    对于以上刑法修正的建议，在修正方式与修正时机之方面，当前暂时可以专门以一个刑法修正案的方式，结合当今取消或者修正刑法中关于贪污罪和受贿罪的具体数额的建议，一并在刑法修正上给予解决。与此同时，如果考虑需要对国家工作人员更为严格的处理，则可以在各相关条款中，都加上一款“国家工作人员犯前款罪的，从重处罚。”或者专用一条规定：“国家工作人员犯本章之罪的，从重处罚。”对于修正后的职务犯罪的侦查，宜统一由检察机关直接管辖。（杭州刑事律师|杭州刑事辩护律师|浙江死刑辩护律师|浙江刑事律师）