案情简介

2009年3月22日至同年9月20日期间，张风阳（具备运输危险化学品的资格）利用自己替杭州江干某两家厂家运送硫酸的便利，多次使用该两家厂家的购买备案证明购买硫酸总计88余吨，先后七次在没有经营许可证、未经备案的情况下将该硫酸全部贩卖给陈某。

2010年7月4日至同年8月4日期间，受雇他人的王某、谢某多次使用萧山区某化工企业的购买备案证明购买盐酸，在没有经营许可证、未经备案的情况下将69余吨盐酸贩卖给他人，其中12吨贩卖给陈某。后谢某回家，雇主雇佣许某顶替谢某的工作。2010年8月11日至同年8月24日期间，受雇他人的王某、许某多次使用萧山区某化工企业的购买备案证明购买盐酸，后在没有经营许可证、未经备案的情况下将共计347余吨的盐酸贩卖给他人，其中29余吨贩卖给取得危险化学品经营许可证的林某。林某又将其中的10余吨盐酸贩卖给无购买备案证明的人（林某无法提供该盐酸销售的具体去向），后公安机关抓获查获被告人林某位于杭州江干市笕桥一露天仓库中的盐酸疑似物，经鉴定，该盐酸疑似物被检出盐酸成分。2010年9月3日，王某、许某使用萧山区某化工企业的购买备案证明购买29余吨盐酸，欲运输至宁波出售，在行驶至宁波市江东区时被公安机关抓获，现场扣缴浙A4205P盐酸罐车一辆。经鉴定，该盐酸罐车上的盐酸疑似物被检出盐酸成分。

陈某于2008年年初开始在无经营许可证的情况下非法出售盐酸、硫酸给没有购买备案证明的人（现查明其中小部分为无证生产的厂家）。2009年7月13日，公安机关查获陈某位于杭州江干笕桥的非法经营场所，从其仓库内扣缴硫酸疑似物9.3吨、盐酸疑似物3.5吨。经鉴定被扣缴的盐酸疑似物中检出氢和氯离子成分，被扣缴的硫酸疑似物中检出氢和硫酸根离子成分。

分歧意见

本案在刑事辩护阶段有三种不同意见。

第一种意见认为，林某有危险化学品经营许可证，不构成犯罪；张风阳、王某、谢某、许某、陈某应以非法经营罪予以起诉。理由是：《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定，“易制毒化学品生产、经营、使用单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，购买、销售易制毒化学品，如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，且未造成严重社会危害的，可不以非法买卖制毒物品罪论处。”对“合法生产、生活需要”应理解为只要不是用于制毒等违法犯罪活动就是合法的生产、生活需要，本案中有证据显示部分非法买卖的盐酸、硫酸用于无证厂家的生产使用，有部分盐酸、硫酸的去向无法查清，根据有利于被告人的原则，可均理解为“合法生产”，那么本案不宜定非法买卖制毒物品罪，另外本案非法买卖的盐酸、硫酸等确实用于工业生产，定非法买卖制毒物品罪量刑太重。但是本案有社会危害性，硫酸、盐酸等物品进行流通时，要经过审批，必须取得特许经营，本案除林某外，其他五人在没有经营许可证的情况下经营危险物质，虽不宜定非法买卖制毒物品罪，但是可以以非法经营罪来定罪处罚。

第二种意见认为，全案不宜定罪。理由是：张风阳等人主观上没有非法买卖制毒物品的故意，客观上没有造成严重的危害后果；对司法解释“合法生产”的涵义理解可参照“爆炸物”的司法解释精神去理解，电镀厂无许可证进行生产，不能认定为非法生产，而是不符合政策的生产，为了利用制毒物品从事违法犯罪活动才是非法生产，否则就是合法生产；另外对本案的未办证生产商、经营商，全部进行打击，不利于生产发展，社会效果不好。

第三种意见认为，全案定非法买卖制毒物品罪。理由是：对于“合法生产、生活需要”的理解问题，不是并列情节，而是一种补充情况，解释规定要有证据证明。本案中，没有证据证明张风阳等六人出售的盐酸、硫酸却是用于合法生产，不符合司法解释的规定，定罪没有异议，可以予以起诉。

法理评析

笔者同意第三种意见。分析本案需正确把握两个基本问题：六名行为人的行为是否构成犯罪；如果六名行为人构成犯罪，应如何定性。

一、本案六名行为人不具备“可不以非法买卖制毒物品罪论处”的适用条件

2009年6月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合公布了《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第一条第（三）款规定“易制毒化学品生产、经营、使用单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，购买、销售易制毒化学品，如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或备案证明，且未造成严重社会危害的，可不以非法买卖制毒物品罪论处。”这是从易制毒化学品的多重属性和用途的实际情况和适当控制刑事打击范围的角度出发，针对司法实践中出现的一类特定情形所作出的“除外”规定。

《意见》认为符合该条规定的行为可以按照刑法第十三条“但书”的规定，作为“情节显著轻微危害不大”的具体情形，不以犯罪论处，因此在把握罪与非罪的界定上要严格适用的条件。根据《意见》的规定，可不以非法买卖制毒物品论处的行为，应具备以下三个条件：

1、有证据证明确实用于合法生产、生活需要，即用于正常的工农业生产、医疗科研或者日常生活。对于“合法生产、生活需要”的理解，笔者认为应根据法无明文规定不为罪的原则，刑法中规定非法买卖制毒物品罪，其打击的是涉毒性犯罪，盐酸、硫酸作为第三类易制毒化学品，只要其不用于制造毒品的违法用途，即可认定其是用于合法生产、生活。但对于该用途的认定，还需要证据的证明，这个证据的取得需要非法买卖制毒物品的行为人提供易制毒化学品的具体去向，由侦查机关予以调查取证。

2、依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，即行为人是具备办理许可证明或者备案证明资格条件的，多是出于过失而没有及时办理。这是对主体资格要求的条件，行为人是具备许可证明或备案证明条件的，且事后是能够办理、依法取得许可证明或备案证明。根据《易制毒化学物品管理条例》的规定，对于易制毒化学品，销售者不仅要取得工商部门特许经营执照、向所在地的的区级人民政府安全生产监督管理部门备案，还要凭购买者向公安机关办理的备案证明，方能将易制毒化学品出售，同时许可证明和备案证明对易制毒化学品的种类、数量都予以严格界定。

3、未造成严重社会危害，这是后果条件。易制毒化学品本身具有双重特征，首先是化工产品，可用于工农业生产、医疗科研或者日常生活，其次是可用于制造毒品。在上述情形下，如果没有产生严重危害后果，其主观恶性小，社会危害性不大。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可，才“可不以非法买卖制毒物品罪论处”。结合本案，一方面六名行为人均无法提供绝大部分的盐酸、硫酸的去向，没有证据显示能够排除作为制造毒品的违法用途；另一方面六名行为人中仅有林某一人取得危险化学品经营许可证，但六人均是将盐酸、硫酸出售给没有购买备案证明的人，且这些无购买备案证明的人经查小部分是无证生产的厂家，其不可能取得公安机关的购买备案证明。因此，六名行为人不具备不构成犯罪的条件。

二、六名行为人构成非法买卖制毒物品罪

定性分析首先应从本案六名行为人的主客观方面入手。

其一，从主观方面分析，六名行为人对自己非法买卖制毒物品的行为是“明知”的。由于在司法实践中，行为人为逃避打击，常常以各种借口辩称自己“不知道”所实施的是非法买卖制毒物品行为，在办案中查证行为人的主观罪过就成为一个十分困难的问题，因此需要采用“推定”方法，即通过可证明的行为人的客观外在行为及其他证据综合认定其主观上是否“明知”。本案中，张风阳是具备危险化学品运输资格的人员，其使用合法的购买备案证明购买到硫酸，后出售给无购买备案证明的陈某（部分硫酸在陈某处被查获），显然其主观上明知只有提供公安机关出具的购买备案证明方能购买到硫酸等易制毒化学品，结合张风阳和陈某的供述、物证，可以认定其具有非法买卖制毒物品的主观故意；王某、谢某、许某受雇他人非法出售盐酸，三人均供认盐酸是通过合法的购买备案证明购得，出售给陈某、林某等无购买备案证明的人，该供述得到陈某、林某供述的印证，另外公安机关还查获王某、许某、陈某、林某尚未出售的盐酸等物证，还在王某等人的运输罐车上查获明显不同于实际运输路线的运输证明，综合这些证据可以推定王某、谢某、许某主观上对其非法买卖制毒物品的行为是“明知”的；陈某、林某均是多年专门从事出售盐酸、硫酸的销售者，同时林某于2009年已取得危险化学品经营许可证，两人对自己非法买卖盐酸、硫酸的行为主观上具有直接的故意。

其二，从客观方面分析，六名行为人均实施了非法买卖盐酸、硫酸等易制毒化学品的客观行为。对于“非法买卖制毒物品的行为”，《意见》采用列举的方式，均是围绕“许可或者备案”的要求作出的规定。本案六名行为人只有林某一人具备危险化学品经营资格，其余五名行为人均未取得许可、未经备案，而六名行为人出售盐酸、硫酸的下家均是无购买备案证明的人，均属于“未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品”的情形。六名行为人在客观方面均符合非法买卖制毒物品罪的构罪要件。

遵循主客观相统一的原则，本案六名行为人均符合非法买卖制毒物品罪的构罪要件。

其次，由于“盐酸”、“硫酸”的特殊性质，其属于国家限制买卖的化学品，王某等六人非法买卖盐酸、硫酸的行为又触犯了刑法第二百二十五条之规定，符合该“非法经营”罪状中的第一项规定，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”且总金额高达十万余元，其行为已构成非法经营罪。刑法第三百五十条特别规定了非法买卖制毒物品罪的条文，即非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他制造毒品的原料或者配剂的，以非法买卖制毒物品罪定罪。王某等六人的行为同时触犯了两个刑法条文，在法条竞合的情况下一般应遵循“特殊条款优先”的原则，本案宜定性为非法买卖制毒物品罪。同时，2009年出台的《意见》中明确规定“非法买卖制毒物品行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，不能数罪并罚”，本案六名行为人非法买卖的盐酸、硫酸的数量均达到了“数量大”的标准，若以非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任，均应处三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金，若以非法经营罪追究其刑事责任，均属情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或单处罚金，因此，适用重法优先的原则，本案也应以非法买卖制毒物品罪来追究六名行为人的刑事责任。

处理结果

2011年4月，检察机关以被告人张风阳、陈某、林某、王某、许某、谢某涉嫌非法买卖制毒物品罪向人民法院提起公诉。法院经开庭公开审理，并作出一审判决，以非法买卖制毒物品罪判处。

             （杭州刑事律师|杭州刑事辩护律师|浙江刑事律师|浙江死刑辩护律师）