【案  情】
                        　　被告人胥善林。男，1999年12月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七年；2006年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2007年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月；2008年8月因犯贩卖、运输毒品罪被判处拘役五个月。
                           
                        被告人王月康。男，2008年3月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月；2008年9月因犯贩卖、运输毒品罪被判处拘役五个月。
                           
                        2009年4月中旬，被告人王月康知道周文（已判刑）认识广东的毒品上家，故介绍周与被告人胥善林认识，胥善林、王月康、周文随即共谋至广东省购买毒品运输来沪贩卖，三人商定由周文先前往广东省联系毒品货源，而后通知王月康赶至广东省，与周共同购买毒品后运输来沪，毒资由胥善林提供。周文随后赶往广东省汕尾市甲子镇，与当地人“阿涛”（另行处理）联系毒品货源。同年4月29日，王月康因吸毒受到公安机关审查，即打电话通知了胥善林。因王无法赶往广东省，胥善林遂指使蒋云（已判刑）、张范纯（已判刑）于当日乘飞机赶往广东省汕尾市甲子镇。次日，蒋云、张范纯、周文一起从“阿涛”等人处购得一袋白色晶体、3000粒红色药片及489.27克添加剂，胥善林通过把钱打入张范纯和“阿涛”等人卡里等方式支付了毒资79100元。当晚，周文、蒋云、张范纯携带所购毒品及添加剂搭乘长途汽车返沪，至沪杭高速公路枫泾检查站时被公安人员查获。经鉴定，前述白色晶体净重250.97克、红色药片净重281.53克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
                           
                        检察机关认为被告人胥善林、王月康结伙，以贩卖毒品为目的，指使他人购买甲基苯丙胺532.5克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人胥善林、王月康均系累犯、再犯，依法应分别从重处罚。提请依法审判。
                           
                        被告人胥善林辩称，其未指使张范纯、周文等人购买毒品，周文对其提过去广东买毒品，但其未答应合伙，其借给张范纯的钱是让张买性药的，其不知道张范纯、周文等人去买毒品。胥善林的辩护人提出，相关证人证言有矛盾，现有证据不足以证明胥善林与周文等人到广东购毒有联系。
                            被告人王月康辩称，其不知道毒品的事情，王月康的辨护人亦提出现有证据不足以证明王月康犯有贩卖、运输毒品罪。
                            【审  判】
                           
                        上海市第二中级人民法院经审理认为，胥善林指使他人贩卖、运输甲基苯丙胺500余克；被告人王月康介绍胥善林、周文相识，与胥善林、周文共谋实施贩卖、运输毒品犯罪，被告人胥善林、王月康的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。胥善林、王月康与周文共谋贩卖、运输毒品，在周文已赴广东联系毒品后，王月康因受公安机关审查而无法去广东与周共同购毒，胥善林遂指使张范纯、蒋云与周文共同购买毒品运输来沪的事实清楚，证据确实、充分。被告人胥善林和王月康的辩解与查明的事实不符，其辩解及其各自辩护人的相关辩护意见均不能成立。王月康与胥善林、周文共谋犯贩卖、运输毒品罪，虽然王因意志以外的原因未实施具体犯罪实行行为，但王介绍胥善林与周文相识、又参与共谋，其行为与本案贩卖、运输毒品犯罪之间的因果关系未有效切断，王与胥善林系共犯。在该共同犯罪中，胥出资且系主谋，在王因意外不能去购买毒品后又指使张、蒋去购买毒品，胥系主犯，王所起的作用是辅助的，系从犯，依法可比照主犯减轻处罚。胥善林、王月康均系累犯，又系毒品再犯，均应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第四十八条第一款，第五十七条第一款的规定，法院以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人胥善林死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人王月康有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。
                            判决后，被告人胥善林、王月康均以未参与贩卖、运输毒品为由提出上诉。
                           
                        上海市高级人民法院经审理认为，上诉人胥善林、王月康贩卖、运输毒品甲基苯丙胺500余克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且均系累犯，依法应该从重处罚。原判认定胥善林、王月康贩卖、运输毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。胥善林、王月康的上诉理由不能成立。辩护人的相关辩护意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第四十八条，第五十七条第一款之规定，法院裁定：驳回胥善林、王月康的上诉，维持原判。
                            【评  析】
                           
                        本案的争议的焦点在于王月康参与贩卖、运输毒品共谋，因意志以外的原因未能实施本该由其实施的行为，而张范纯、蒋云代王月康实施了王应实施的行为，胥、周、张、蒋构成了贩卖、运输毒品犯罪的既遂，王月康能否被认定为胥、周、张、蒋贩卖、运输毒品犯罪的共犯。对此，有三种不同意见。
                           
                        第一种意见认为，王月康仅参与共谋未参与实行行为，不构成共同犯罪。因为，共同犯罪的成立不仅需要共同的故意，还要有共同的实行行为。在这种情况下，未参与实行行为的共谋者与参与实行行为的共谋者只有共同的犯罪故意，而没有共同的犯罪行为，因为共谋既不是犯罪预备行为，也不是犯罪实行行为，当然不能成立共同犯罪。
                           
                        第二种意见认为，王月康构成共同犯罪，共同犯罪行为包括共同预备行为和共同实行行为，王月康虽然没有参与具体的实行行为，但参与了共谋，共谋应当属于预备行为，其不仅仅是单纯的犯意表示，即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实施实行行为者之间亦具备了共同犯罪成立所必须具备的“意思联络”和“共同行为”之条件，故构成贩卖、运输毒品罪，系犯罪预备。
                           
                        第三种意见认为，王月康构成共同犯罪的正犯，共同犯罪行为不仅指犯罪的实行行为，还指犯罪的教唆行为或帮助行为，其中自然包括共谋行为。共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋议，它可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而共谋本身就是共同犯罪行为且多个行为人形成意思共同体，没有实行行为的共谋者会对其他行为人施加影响，加功于其实行行为，与犯罪结果的产生存在因果关系，王月康构成贩卖、运输毒品犯罪，系犯罪既遂。
                           
                        笔者同意第三种意见。共谋共同正犯是指二人以上基于共同的犯罪意思，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意思主体其中一人实施了实行行为，即可视为全体实行，因此，仅参与共谋而未亲自实施实行行为者，当成立共同正犯。本案中王月康应该对贩卖、运输毒品罪的既遂承担刑事责任。笔者对此作进一步的分析如下：
                           
                        1、共谋属于共同犯罪行为的范畴，具备承担刑事责任的客观基础。犯意表示是一种犯罪意思的单纯流露，而共谋已经远远超出了单纯的犯意表示。共谋不仅仅是二人以上相互的意思联络，更是共同犯罪人实施意思联络的外在行为的表现。共同犯罪行为不仅包括实行行为还包括犯罪的教唆、帮助行为，其自然包括共谋本身。因为共谋者之间相互影响、相互促进、共同启发、共同策划，共谋而未实行者对共谋而实行者而言，或诱发其犯意，或坚定其犯意，或为其出谋划策，其共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力。因此，共谋本身就是共同犯罪行为的范畴。这一结论为追究共谋而未参与实行者的刑事责任提供了客观基础。[1]
                           
                        本案王月康参与共谋，其共谋的行为在一定程度上坚定了犯罪计划的实施，加功于犯罪实行行为，其参与共谋的行为与结果之间的因果关系并未切断。辩护人的观点实际上是将共谋视为犯罪预备前的行为，认为共谋既不是犯罪预备行为，也不是犯罪实行行为，其结论是仅有共谋，而不构成共同犯罪。笔者以为，这种观点没有意识到共谋的前提是共同犯罪人的集合，集合的行为本身就已经属于共同犯罪行为的内涵。共谋的内容可能谋划了犯罪预备的内容，还可能对实施犯罪的具体措施作了分工与安排，它本身就是一种犯罪行为，有别于具体的实行行为，但仍属共同犯罪行为内涵。该观点拘泥于单独犯罪犯意产生不属于犯罪预备，而不加分析地将此观点移植到共同犯罪中，没有重视共同犯罪与单独犯罪犯意产生的区别。
                           
                        2、确定性的共谋而未参与实行者应该承担刑事责任。并非所有的参与共谋而未实行者，均要对其所参与的全部共谋之罪承担刑事责任。以共谋的内容划分，可以将共谋划分为确定性的共谋和概括性的共谋。前者是指共谋的内容非常具体，有明确的时间、地点、对象、分工等犯罪计划，共谋的行为以及共谋内容体现了犯罪的确定性故意，依据刑法理论，对于此类共谋而未参与实行者应当追究其刑事责任；而对于后者是指共谋的内容不明确，共谋者之间仅对在某一段时间要实施某种犯罪进行了一般的约定，对犯罪的时间、地点、对象、次数等没进行具体的约定。在这种情况下，行为人的主观故意处于一种不确定的状态，其刑事责任的范围应当以其实际实施的犯罪行为来确定。如果其没有实际参与实行某一次具体的犯罪，则不应当承担刑事责任。[2]本案中，王月康与周文、胥善林一起共谋贩卖毒品，具有详细的交易时间、地点、对象、购买资金、犯罪计划及犯罪收益的分配，可以说，王月康参与贩卖毒品的共谋是具有明确的犯罪故意，即使本人未参与具体的贩卖毒品的实行行为也应承担刑事责任。
                           
                        3、将王月康的共谋行为定性为犯罪预备，忽视了“共谋未参与实行”性质的多元特征，失之片面。首先，在共同犯罪的处理上，尽管第一种观点能做到社会危害性与承担刑事责任的平衡，但在追究幕后操作者刑事责任的问题上却是无能为力的，这是其必然会暴露的缺点。如果坚持共谋者只属于犯罪预备，那么对于幕后操作者只能认定为预备犯，而对于被其操纵实施实行行为的人以既遂犯处罚，这样的观点不利于打击与预防毒品犯罪，难以被认同和接受；其次，犯罪的特殊形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停顿，而是终局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。就同一种犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。就本案来讲，如果认定王月康的“共谋而未参与实行”属于贩卖、运输毒品罪的预备形态，那么根据犯罪预备属于犯罪停止形态的刑法理论，一旦停止便应当静止下来，不能再发生转化。司法实践中，由于“共谋未参与实行”包括部分参与者（下转第60页）（上接第57页）的“共谋未参与实行”和整体参与者的“共谋未参与实行”两种情形，在部分参与者的“共谋未行”情形中，由于还有一部分人没有放弃犯罪行为的实行，因而导致整个犯罪并没有因为部分人的未实行行为而停顿下来直至既遂，明显有悖于犯罪预备之法理，逻辑上有矛盾之嫌；最后，一旦认定王月康系犯罪预备后就必须依据刑法第二十二条之规定，比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，这将严重背离司法实践，幕后操纵者将得不到应有的惩处。[3]
                           
                        4、王月康负既遂的刑事责任符合共同犯罪整体评价的原则。整体评价原则，也称为部分行为整体责任原则，是指在共同正犯的场合，由于共同犯罪的整体性，各正犯相互利用、补充他人的行为，促使自己的行为与他人的行为成为一体导致结果的发生，因此，即使只是分担了一部分共同犯罪行为，也要对实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。这是因为他们的行为不是分别、孤立地与危害结果发生联系，而是相互配合、相互影响，有机地结合在一起形成的犯罪的合力。在认定共同犯罪行为及其产生的危害结果时，必须将所有共同犯罪人的行为作为一个整体，对共同行为所造成的危害结果负责，而不能将其中某个共同犯罪人的行为及其造成的危害结果和共同犯罪行为所造成的危害结果割裂开来，单独进行认定和评价。[4]如前文已述，任一犯罪人的犯罪行为导致法定犯罪结果的出现，成立犯罪既遂，即按照“部分行为整体责任”的原则，确认全体共同犯罪人皆成立犯罪的既遂。结合本案分析，王月康等人的共谋是共同犯罪行为中的一部分，而其他共同犯罪的参与人已经实施了购买毒品的行为，使得贩卖、运输毒品达到犯罪既遂的状态，据此，王月康自然应当承担既遂的刑事责任。
                           
                        综上，对于王月康这类共谋而未参与具体实行者罪责的正确认定，可以避免轻纵犯罪分子，在一定程度上打击了隐藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、组织者，对于预防与惩治毒品犯罪具有重要的意义。
                            注释：
                           ［1］赵立勋：“论共谋行为的法律性质”，载《政法论丛》2003年第4期，第78页。
                           ［2］肖晚祥：“共谋而未参与实行者的罪责认定”，载《人民法院报》2009年9月2日第6版。
                           ［3］马艳平：“共同犯罪停止形态探析”，载《山西经济管理干部学院学报》2006年第4期，第67页。
                           ［4］林亚刚：“共谋共同正犯问题研究”，载《法学评论》2001年第4期，第42页。
                            （作者单位：上海市第二中级人民法院刑一庭）

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