对于追逐竞驶行为，刑法已明确规定必须是情节恶劣的才构成犯罪，而对于醉酒驾驶行为是否也必须情节恶劣则存在很大的争议。按照法条的文字表述，醉酒驾驶机动车的行为无论情节轻重应当一律按照危险驾驶罪定罪处罚；但是最高人民法院却在法院系统内部明确，根据刑法第十三条的规定危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，据此要求各级人民法院避免对醉酒驾车行为不加区别，一律入罪。只有当醉酒驾车具有较恶劣情节、较严重的社会危害性时，才对驾驶者追究刑事责任。随后公安部表示各地警方对醉驾一律刑事立案……作为刑事案件处理两端的两大部门截然不同的态度不仅有损法制统一、司法尊严，也给司法实践中该类案件的实际处理带来了很大的困扰。

危险犯是指以危险作为处罚根据的犯罪。[i]醉酒驾驶的危险驾驶罪是危险犯基本已无争议，但是在具体类型上，有的认为是具体危险犯，有的则认为是抽象危险犯。笔者认为醉酒驾驶的危险驾驶罪是抽象危险犯。危险是犯罪构成的一个要件的犯罪即为具体危险犯；危险虽不是该罪的构成要件，却是该行为可罚的实质违法的根据的犯罪即为抽象危险犯。[ii]从刑法关于本罪的罪状界定可见，危险并不是具体的犯罪构成要件，而仅是醉酒驾驶行为之所以构成犯罪的根据，据此，醉酒驾驶的危险驾驶罪应为抽象危险犯。

对该罪犯罪形态的分析不仅有理论上的意义，在司法认定上也有重要的作用。不同于具体危险犯，抽象危险犯中的危险是一种法律拟制的风险，也即其危险及其程度是立法者的判断。[iii]但是这是否意味着行为人只要实施了本罪所规定的醉酒驾驶就一定构成危险驾驶罪呢？这个问题涉及到了关于抽象危险犯的一些争议。按照传统的抽象危险犯的理论，既然抽象的危险是法律拟制的危险，因此司法上对这种危险是无需判定的，因此只要行为人实施了法律预设的行为就应当认定他的行为具有危险性而构成犯罪。但是这样一来，抽象危险犯和行为犯的界限基本上就不存在了，且“由于抽象危险犯并不以法益受到侵害或者存在具体危险为要件，行为的危险性由立法者拟制，一旦该种拟制与实际情况不符，且行为人有证据证明实际上不存在任何风险，根据抽象危险犯的静态构成要件，仍旧构成犯罪，这显然缺乏合理性。”[iv]因此，在一些广泛采用抽象危险犯立法例的国家如德国等，抽象危险犯的合法性变得越来越有争议。对于此问题，张明楷教授认为：“不管是具体危险犯中的危险还是抽象危险犯的危险都是现实的危险，因而都是需要在司法上认定和考察的……”[v]“……立法推定的危险的判断应当按照两个阶段来进行。行为实质违法的根据首先是行为人通过其行为所表现出来的对于法秩序的敌对意志（行为无价值）；其次，这一敌对意志应当根据多数人是否感觉到了危害而对法秩序所产生的不安全感或动摇感——也就是他人的危险感觉——来认定……”[vi]具体就本罪来分析，在司法认定上，首先要分析行为人有无本罪所禁止的醉酒驾驶行为，这是构成本罪的前提条件；其次，虽然司法官无需根据案件发生时的具体情况来分析到底行为人的醉酒驾驶行为是否对交通秩序和安全确有危险性，但是行为人的醉酒驾驶行为按照社会一般观念来讲是否有使交通秩序和交通安全受到了侵害的危险性则是司法官必须要考虑的。例如某人虽然有醉酒驾驶的行为，但是发生在已经荒废多时、绝无车辆行人经过的道路上，那么他的这种行为完全侵害不到交通秩序和安全，对大多数人来讲是感觉不到危险性的，应不构成危险驾驶罪。醉酒驾驶的危险驾驶罪是抽象危险犯，尽管在有些具体案件中危险驾驶行为的犯罪情节可能较轻，社会危险性也不是很大，但是按照社会一般观念，行为人的行为已经使大多数人感受到了危险，那么行为人的行为就具有立法者所拟制的危险性，因而具备了可罚的实质违法性。也就是说对于醉酒驾驶行为而言，只有当行为人虽有醉酒驾驶行为但按照一般人的观念绝无侵害公共交通秩序和安全的危险性，也即无法律拟制的危险时，才不构成本罪。因此，认为只有当醉酒驾驶具有较恶劣情节、较严重的社会危害性时，才对驾驶者追究刑事责任的观点有待斟酌：犯罪情节，对于醉酒驾驶行为来讲并不具有定罪的意义，而仅是量刑上需要考量的因素。