民以食为天，食以安为先。然而三聚氰胺走了，塑化剂来了；苏丹红被忘却了，如今“毒竹笋”又出现了……在我们越来越注意健康生活的今天，困扰我们健康的问题似乎越来越多。近期我院受理了两起生产、销售不符合安全标准的食品案件，笔者结合两起案例谈谈对该类案件审查认定的相关法律问题。

案例1：犯罪嫌疑人何某与女婿付某从2003年起在某县三合街道民达农贸市场门面经营水产。2009年5月以来，何某为使自己销售的笋子持续保鲜，遂购买焦亚硫酸钠，按每100斤笋子加入3斤焦亚硫酸钠的比例用水浸泡后，再销售给顾客食用。2011年5月12日被某县公安局、工商局在检查市场时发现。经某省计量质量检测研究院检验，何某销售的笋子二氧化硫残留量不符合标准要求。犯罪嫌疑人何某累计销售用焦亚硫酸钠浸泡后的笋子约20000斤。

案例2：2003年，袁某在某县三合街道滨江西路七支路7号附7号经营水产店。2008年至2011年5月期间，犯罪嫌疑人袁某为使自己出售的竹笋持续保鲜，易于销售，遂购买焦亚硫酸钠食品添加剂，按每1千克竹笋加1千克水再加入16克焦亚硫酸钠的比例将笋子浸泡后销售给顾客食用。2011年5月12日被某县公安局、工商局检查发现。同月23日经检测，袁某销售的竹笋二氧化硫残留量不符合标准要求。

一、刑法条文相关规定的变化

面对食品安全问题的日益严峻的形势，我国近期正式施行的刑法修正案（八）对刑法第一百四十三条做出了修正，主要体现在：

1、该罪状由“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的”修改为“生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”。

2、对量刑方面关于罚金的确定进行了修正。由原来的“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”修改为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

从上述对照不难看出刑法修正案（八）对罚金刑的数额确定不限于销售金额的一定比例，以往国内大部分的食品违法案件，对犯罪处罚力度过轻，违法成本不高，而相比之下欧美及香港的做法，以“倾家荡产”作为标准，媒体充分曝光；对无证无照的“山寨厂”，及时追究当事人的刑事责任，让一些铤而走险者不敢再越“雷池”。刑法修正案（八）修改后法官根据犯罪情节在罚金方面可以对行为人做出更加严厉的处罚。

3、本罪参照的法律依据也进行改变。本罪罪状为空白罪状，行为人的行为是否构成犯罪，需要参照《中华人民共和国食品卫生法》》第九条规定列举的不符合食品卫生标准的食品范围来认定生产者和销售者所有的食品是否属于不符合食品卫生标准的食品。刑法修正案(八)对本条的修正正是基于《中华人民共和国食品卫生法》在2009年2月28日被修改为《中华人民共和国食品安全法》，由食品卫生修改为食品安全，体现了我国食品安全问题的全面治理。

二、认定该类犯罪所存在的问题

在办案实践中，审查起诉环节发现该类案件在事实认定、证据审查以及定罪标准等方面存在一些问题：

    （一）主观故意的认定。犯罪嫌疑人常辩解称自己根本不知道竹笋含二氧化硫超标（用焦亚硫酸钠浸泡后会在食品残留二氧化硫），也不清楚人体食用超标食品究竟有何危害。

（二）超标事实的确定。此点主要针对对涉案物提取方式、方法以及鉴定要求来谈。具体而言，就本文举的两个案例中，侦查人员直接从何某库房内存放的用于浸泡竹笋的水池、水桶内提取进行的鉴定，鉴定结论为水池内的竹笋超标近75倍，水桶内的竹笋超标25倍；在袁某案件中，侦查人员在现场提取了7份竹笋样品混合后进行鉴定，而对于袁某案中准备出售给消费者的用清水浸泡的竹笋未进行提取和鉴定。上述两个案件中侦查人员在取样时都不同程度的存在重大失误。

（三）构罪标准的把握。本罪构成的一个重要客观标准是生产、销售不符合安全标准食品的行为，必须要引起一定的危险状态，即必须达到“足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患”的程度，才能构成本罪。何为“危险状态”的标准，司法解释与食品卫生主管行政部门对此都还没有明确的规定。

三、司法实践中的应对措施

笔者认为针对上述问题，我们应该依据相关的法律、法规和案件事实，科学、合理的予以解决：

首先，对于主观故意的认定。是否超标是一种客观的事实，超标的具体数量应由专业鉴定机构进行鉴定。而对主观故意的考察是从认识因素和意志因素两方面对行为人进行法律层面的评价。生产、销售不符合安全标准的食品犯罪属于故意犯罪，刑法规定的故意分为直接和间接两种形态。本罪在主观方面只能由故意构成，但不包括直接故意。行为人对可能造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的后果采取放任的态度。若行为人直接追求食物中毒等严重后果的发生，显然将构成其他更为严重的犯罪。本罪中的“明知”既包括已经知道，也包括应当知道，若应当知道而仍生产、销售不符合卫生标准的食品，应构成本罪。笔者认为，只要行为人知道自己添加焦亚硫酸钠有一定标准限制，而超标添加就推定其主观上是明知的，即明知自己生产、销售的食品可能超标，可能会给人体健康带来危害，而放任这种危险状态或危害后果的发生，即可以认定行为人主观的故意性。而具体判断时可以参考行为人在购买食品添加剂时通过销售者或者食品添加剂的包装袋或其它途径得知正规的添加标准和计量、行为人对于加入添加剂的食品认知有无刺激性气味、明显的性状异常、以及行为人自己对于该类食品的态度如拒绝、惧怕食用等方面综合考量。 

   其次，对于超标事实的认定。提取疑似超标物应以食品成品为前提。所谓成品就是该产品的生产过程已经完毕或者已经从生产环节进入流通领域的商品。因为在生产、加工食品的过程中毒害物质或其他限制指标是一种动态变化的过程，如案例1中的毒害物含量会随着下一环节反复漂洗而降低，所以以成品即销售给消费者的食品进行提取并鉴定才更为客观的反映该罪的危害性。而在案例2中，混合取样进行的鉴定，很可能使未超标的食品和超标的食品接触后导致最终鉴定结果不真实、不客观，很难予以采信。所以分别取样、以及样品应为成品，是进行鉴定的前提和基本要求。

    最后，关于构罪标准如何把握这个问题，有学者认为要结合医学上的中毒程度标准和医疗后恢复情况等因素，综合考虑，主要从以下几点进行把握：一是中毒人身体致害的轻重程度。构成犯罪，应是行为人致使中毒受害人身体健康足以遭到严重损害，即身体的重要器官可能留下永久性的残疾，如眼睛失明、耳聋、痴呆等症，如果引起实害结果的发生，则是属于结果加重犯；二是中毒面广人多。“面广”是指这种有毒食品扩散的范围广，足以造成对社会的危害性大。“人多”是指中毒的人数多。按照中华人民共和国卫生部发布的《食品卫生行政处罚办法》中规定，卫生行政部门应当按照《食物中毒调查报告办法》和《食物中毒诊断标准及技术处理总则》的规定确定食物中毒事故。并对中毒的人数标准划分四个档次，即是：(一)造成中毒或者疾患人数10人以下；(二)造成中毒或者疾患人数在11至30人；(三)造成中毒或者疾患人数在31人至100人；(四)造成中毒或者疾患人数101人以上或者人员死亡。根据以上的标准，引起中毒而死亡是属结果加重的情节，生产、销售不符合卫生标准的食品行为造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的标准可以以人数为30人以上为参照标准进行认定。
    生产、销售不符合卫生标准的食品，消费者食用这些不卫生食品，就会引起严重的食物中毒或者严重的食源性疾患。这里需要特别注意的是，引起患病的实际发生可能存在一个比较长的潜伏期，因而不能把一时看不到生产、销售的这些不符合卫生标准的食品造成严重食物中毒事故或者一定时间内未发生严重损害其身体健康的结果，就不以犯罪论处，而是根据实际情况具体分析。我们所需掌握的标准是，只要生产、销售不符合卫生标准的食品，能够造成对人身体健康损害的危险状态，或者造成诸如伤寒、肝炎等传染病的传染和蔓延危险状态的，即构成本罪的危险犯，如果这种危险状态所显现的危害结果实际发生，则构成本罪的实害犯，即结果加重犯，对其行为都应追究刑事责任。

笔者认为，在司法实践中，我们可以考虑引用“专家意见”判断存在造成严重中毒事故或严重食源性疾患的实际危险。因为究竟什么程度的超标才算“足以”以及超标会带来怎样的危害？无论案件当事人、辩护人还是检察官、法官都是很难判断的，而专家则可以提供一定的断案依据。而专家意见针对案件专门问题的结论不是建立在一般性的推测基础之上，而是借助于科学技术、专门知识来理解和判断某一争议事实，这种意见恰恰是法官无法作出但又非常必要的。

 

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