案情：张某与王某平日里积怨甚深。2001年3月的一天，两人又因饮水问题发生冲突，张某觉得自己吃了亏，于是心生报复。4月，张某听说家附近的一工厂内有枪支，便产生盗窃枪支杀害王某的念头。一天晚上，张某趁着夜里风大雨急翻墙进入工厂，窃得五四式手枪一支，藏在家中。后因担心受到法律制裁，一直未敢杀害王某。经父母劝说，投案自首，主动交出盗得的枪支。
分歧意见：本案中，在对张某的行为如何定性上，存在两种不同意见：
第一种意见认为，张某的行为应定盗窃枪支罪（既遂）。理由是：张某虽是为杀人而盗窃枪支，但其在盗得枪支后没有实施进一步行为就中止了。其杀人行为仅处于预备阶段，是杀人罪的预备中止，而其盗窃枪支的行为又构成盗窃枪支罪既遂。一个行为触犯两个罪名，符合想象竞合犯的特征。根据想象竞合犯的重罪吸收轻罪原则，对张某的行为应按重罪即盗窃枪支罪（既遂）认定。故意杀人罪量刑标准http://www.scxsls.com/a/20110701/13243.html   
第二种意见认为，张某的行为应定故意杀人罪（中止）。理由是，张某是为了杀人而盗窃，杀人是目的，盗窃枪支仅仅是手段。对此，应按其目的行为定罪。由于张某在杀人过程中中止了自己的犯罪行为，因此应定故意杀人罪（中止）。
评析：笔者同意第一种观点。实际上，对张某行为的认定关键是对中止犯与既遂犯竞合情形如何定性的问题。所谓中止犯与既遂犯竞合，是指犯罪人出于特定犯罪故意，实施预谋犯罪行为，后来自动中止了已实施的预备行为或者实行行为，或者自动有效地防止了预期危害结果的发生，构成所预谋的犯罪的中止犯，但同时却又构成另一犯罪的既遂犯。本案中，张某的行为就是故意杀人罪中止犯与盗窃枪支罪既遂犯的竞合。对此，我国刑法没有相关的规定，理论上争议也很大。有的学者主张按既遂犯处理，有的学者主张按中止犯处理，还有的学者主张按重罪吸收轻罪原则处理。笔者以为，要对中止犯与既遂犯竞合情形正确认定，须考虑两个因素：一个是中止犯所构成之罪与既遂犯所构成之罪的关系；另一个是罪刑是否相适应。故意杀人罪立案标准 http://www.scxsls.com/a/20110906/52981.html
首先，从罪与罪之间的关系看，中止犯与既遂犯竞合情形中罪的关系主要有以下几种：
1．牵连关系。即中止犯的行为与既遂犯的行为之间存在着目的与手段、原因与结果的关系。如行为人给被害人注射毒药后，为了防止被害人死亡而将被害人的手臂截断的情形。在这种关系中，由于存在的数个行为触犯了数个罪名，因此实质上行为人构成了数个犯罪。
2．想象竞合关系。即行为人实施的行为既构成本罪的中止又符合其他犯罪的既遂。行为人的一个行为，触犯了两个罪名，符合想象竞合犯的特征。
3．吸收关系。即行为人的行为触犯的数个罪名之间存在吸收与被吸收关系，从而使其中一个犯罪失去独立性而被另一个罪名所吸收。如入室盗窃，行为人仅破门而入却未盗窃，构成非法侵入住宅罪既遂和盗窃罪中止。
其次，从罪刑相适应的角度看，在处理中止犯与既遂犯竞合问题时，要充分考虑行为已造成的危害后果和行为人主观恶性的大小，决定是按中止犯还是按既遂犯处理。根据我国刑法理论，想象竞合犯、牵连犯一般是从一重罪处断，吸收犯一般是按吸收之罪处断。在特殊情况下，对牵连犯也实行数罪并罚或者从一重罪从重处罚或者依一特定犯罪处罚。因此，中止犯与既遂犯竞合情形的处罚，根据我国刑法理论，可按下列原则进行：
1．数罪并罚原则。在这种中止犯与既遂犯竞合情况下，既成立中止之罪也成立既遂之罪，两罪并罚，此种情况只适用于法律有特殊规定的牵连犯。
2．从一重处断原则。在这种中止犯与既遂犯竞合情况下，要看是中止之罪重还是既遂之罪重，哪种情况下罪重就依照哪个罪进行认定。此种情况适用于一般情况下的牵连犯和想象竞合犯。
3．从一确定罪处断原则。此种情况主要适用于法律有明确规定从一确定罪处罚的牵连犯和吸收犯。
本案中，张某为实施杀人而盗窃枪支后中止，构成故意杀人罪中止和盗窃枪支罪既遂。但由于张某盗窃后就放弃了杀人计划，其只实施了一个行为，属于一行为触犯两罪名，符合想象竞合犯的特征。因此，对张某的行为应根据想象竞合犯从一重处断的原则，依照盗窃枪支罪处罚。
（作者系北师大刑科院暨法学院讲师、法学博士）

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