【案情】甲与乙共谋以甲给乙造成轻伤来骗取保险金额，后甲按与乙的约定开车撞向乙所驾驶的汽车，并使乙负了轻伤。但由于甲的冲撞，乙的汽车蹿至反向道。不巧的是，丙刚好驾驶车辆对面而至。由于丙没能避开乙的汽车，与乙的汽车发生激烈冲撞，导致乙当场死亡。

 

【问题】1.乙与甲的约定是否影响对甲的行为的认定？2.甲、乙、丙的行为如何定性？

 

【解说】1.乙与甲的约定是否影响对甲的行为的认定，这个问题主要涉及到的是被害人的承诺是否影响到对甲害人行为的认定问题。

（1）被害人的承诺，对于犯罪是否成立的影响，将因法益保护的种类不同而不同。即，首先，在对国家法益的罪及对社会法益的罪中，由于不可能存在被害人的承诺，所以不存在被害人承诺是否影响犯罪成立的问题；其次，在对个人法益的罪中，如果被害人的承诺是犯罪成立要件的话，也不存在被害人的承诺是否影响犯罪成立的问题（因为，被害人的承诺是犯罪成立的一个条件。比如，有些国家的刑法中设置了同意杀人罪，对于同意杀人罪来说，被害人的承诺带来的只是犯罪构成要件的变更）。而在一些对自由、财产造成损害的罪中，“没有被害人的承诺”犯罪的一个构成要件，此时被害人承诺的存在，带来的是使构成要件的该当性丧失的效果；最后，在对个人法益造成损害的罪中，除了上面所列情况，被害人的承诺是否具有阻却违法性的效果就成为必需探讨的一个问题。下面，就以故意伤害罪为例，来讨论一下承诺所涉及到的违法性的效果。

（2）毫无疑问，被害人的承诺在一定范围内具有阻却违法性的效果。但是，对于被害人的承诺，在何种范围内具有阻却违法性的效果，学说上却存在分歧。

通说认为，在与正当的目的相当的行为的场合或者是与社会性相当的行为的场合下，可以承认阻却违法性的效果。

而少数说则认为，被害人的承诺，原则上都可以带来阻却违法性的效果，但在关乎生命等重大法益的情况下，可以不承认阻却违法性的效果。

其实，这两种争议的背后，是行为无价值论还是结果无价值论这种违法实质的对立，进一步讲，是个人主义与国家主义的对立。

所以，非常有必要对行为无价值论和结果无价值论作一简单介绍：

第一，所谓的“无价值”是指“从刑法的立场来看，没有价值”，也即，违反刑法所意图保护的价值。

第二，传统的行为无价值论是以规范违反说，即认为违法性的本质在于违反法律秩序的观念为基础，以“行为”为中心，考虑违法性问题的见解。该种学说，为德国的宾丁所首倡，然后在日本受到了小野清一郎、团藤重光、大冢仁等学者的支持。根据这种见解，首先应当考虑的是行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为，然后再考虑该行为引起了什么样的结果。换句话来说，所谓行为无价值，也就是“行为违反了社会伦理规范，所以被评价为无价值”。即它是从加害人即行为人（而不是被害人）的角度来分析行为的违法性的见解。

由于传统的行为无价值论完全抛开结果，其与主观主义刑法并无二致，因此，在实践中很少有人持纯粹的传统的行为无价值论观点。

现在，学者所说的行为无价值论多是既考虑法益侵害（下面要提到的结果无价值论），又考虑违反社会伦理规范（传统的行为无价值论）的新的行为无价值论。

第三，结果无价值论，是以法益侵害说即认为违法性的本质在于侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心，考虑违法性问题的理论。这种学说，源于费尔巴哈的权力侵害说，为Birnbaum的提唱，并通过李斯特等学者的主张而得到普及。其在日本主要受到宫本英侑、内藤谦、曾根威彦、佐伯千仞等学者的支持。根据这种见解，首先应当考虑的是加害人的行为对被害人造成了什么样的危害结果，然后由此出发，追溯该结果是由谁的、什么样的行为所引起的方法来判断违法性。所谓结果无价值论，也就是“行为引起了结果（侵害法益），所以被评价为没有价值”。它是从被害人的角度来分析行为的违法性的见解。

所谓的通说，其实是站在现代行为无价值论的立场，而少数说则是站在了结果无价值论的立场。

但是，行为无价值论并不恰当。首先，所谓的伦理，本来就是个人层面的问题，不属于刑法应当介入的问题；其次，在价值观多样化的现代社会，很难明确和种行为在伦理上是正确的，以刑罚来强制公民形成一定的价值观并不恰当；再次，法益主体承诺行为可以侵害其合法权益，这是个人对自己权利的处置，作为法律应当充分尊重法益主体的选择，法益主体放弃了法益，法律就没有必要对其予以保护，行为无价值论显然是站在国家主义的立场对个人主义进行了干涉。

所以，关于违法性的实质，应当归为对法益的侵害及其危险（结果无价值论）上。这既可以明确进行利益均衡，也有助于刑法的人权保障功能，同时还是尊重个人自律权的个人主义思想的表现。不过，对于关系人的生命的重大法益，则可以例外地贯彻保护法益。

需要说明的是被害人的承诺必须满足以下条件：① 有效的承诺以承诺者对被侵害的权益具有处分权为前提；② 承诺者必须对所允诺的事项的意义、范围具有理解能力；③承诺人的承诺意思表示必须真实；④承诺必须发生在结果发生之前，结果发生之后的承诺不具有效力；⑤ 经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围之内；⑥ 经承诺所实施的行为本身不得违反法律的规定。

（3）所以，

第一，如果从行为无价值论的立场来看，由于被害人的承诺（被害人与加害人的约定）是以骗取保险金额为目的，这显然是违反社会伦理规范的，所以行为行为无价值不会消失，违法性不会被阻却。

第二，但是从结果无价值论来看，由于被害人放弃了自己的法益，所以违法性可以被阻却。

因此，可以肯定，乙与甲的约定影响对甲的行为的定性。

2.但是，（1）甲的行为构成何罪呢？

首先，甲的行为成立保险诈骗罪（共犯），但是这种保险诈骗罪是预备还是未遂呢？根据我国刑法的规定，犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实施犯罪的情形；而犯罪未遂则是指已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的情形。可见，犯罪预备与犯罪未遂的区别在于是否着手实施犯罪。所以，如何界定“已经着手实施”就成为一个必须探讨的问题。通说认为，实行行为是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。而且，如果刑法分则所规定的是实行行为包括多个环节或多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节或任何一种形式的行为，也都应当承认为着手实施。具体到本案，根据刑法分则的规定，保险诈骗罪是指投保人、被保险人、受益人，以非法占有为目的，违反保险法律、法规的规定，采取虚构保险标的、保险事故或编造虚假原因或制造保险事故的方法，骗取较大数额保险金的行为。对于保险诈骗案罪，什么才是着手实行行为，在我国共有三种观点：第一种观点认为行为人实施了虚构保险标的，编造未曾发生的事故，夸大损失程度，制造保险事故的行为就是保险诈骗罪的着手。[1]第二种观点，将行为人开始实行向保险人虚构事实或隐瞒真相的行为作为保险诈骗罪的着手。其具体标志是行为人以非法占有目的开始把虚假的信息传递给被害人[2]。此观点即为“虚假信息传递说”。第三种观点，本罪的着手应该是行为人开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出给付保险金请求，即索赔说[3]。本人赞成第三种学说，因为保险诈骗罪与诈骗罪的关系是法条的相互包容关系，认定诈骗罪的着手有一个很重要的条件即使“开始实施欺骗行为”，对于保险诈骗罪来说，认定着手，一个很重要的条件就是认定“开始实施保险欺骗行为”。通常，欺骗的标志是“将虚假的信息传给被害人”，而在保险诈骗中，所谓的“将虚假的信息传给被害人”既可以指订立保险合同，也可以指向被害人索赔，所以，如果采用第二种学说，显然“着手”的标准容易混乱，这必须从判断加害人的心理入手，即加害人是何时开始有欺骗的打算。但是，判断加害人的心理，属于主观方面得因素，在实践中很难操作；而采用第一种学说，则扩大了“着手”的标准。所以，对于本案，本人认为甲的行为构成保险诈骗罪（预备），其与乙所“导演”的一幕保险事故，实为“保险诈骗”的前期准备工作，即创造条件。

其次，甲的行为不构成故意伤害罪。为什么呢？如同前述解释一样，甲撞伤乙的行为，第一，是经过了乙的承诺；第二，这种行为没有超出乙承诺的限度。所以，乙的承诺行为否定了甲的伤害行为的违法性。当然，如果甲给乙造成的是重伤，则甲的行为构成故意伤害罪。由于甲的行为不构成故意伤害罪，所以甲的行为也不构成故意伤害（致人死亡）罪。这是因为，故意伤害（致人死亡）罪是结果加重犯，加重结果的发生要与行为存在因果关系，而本案中，丙行为的介入，显然割断了甲的伤害行为。

再次，甲的行为构成过失致人死亡罪。但是，问题是这种过失是疏忽大意的过失还是过于自信的过失呢？疏忽大意的过失，是指行为人能够预见但由于疏忽大意而没有预见，其本质在于行为人能够预见而不去预见，没有预见不过是能够预见而不去预见的客观反映。过于自信的过失，则是指行为人已经预见到但轻信能够避免，其本质在于不但不希望、不追求危害结果的发生，而且能够确信这一结果不会发生。疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别在于是否已经预见到结果可能发生。（在疏忽大意过失中，行为人对危害结果既无认识也无意识，但其行为仍是其意志支配下的行为；而在过于自信的过失中，行为人对危害结果的可能发生时具有认识的，但是这种又不具备确定性。）在本案中，甲身为司机，这种特定的社会身份要求甲负有比一般人更高的注意义务，即甲对乙驾驶的车辆的冲撞行为负有比常人更高的判断其是否会被撞入反向道，是否会与反向道中车辆相撞的义务。但是，甲疏忽了这种判断，从而导致因“丙的行为的介入”，乙当场死亡的后果。所以，甲的行为构成过失致人死亡罪（疏忽大意的过失）。

综上，甲的行为构成保险诈骗罪（预备、共犯）与过失致人死亡罪，而且应当数罪并罚。

（2）乙的行为如何定性？

通过上述分析，可以得出，乙的行为也构成保险诈骗罪（预备、共犯）。当然，由于乙已经死亡，且属于预备，所以可以免除处罚。

（3）丙的行为如何定性？

尽管丙的行为与乙的死亡之间具有因果关心，但关于乙的死亡，对丙来说，完全属于意外事故，丙不承担任何责任。

www.hzlaws.com  www.lzjlaw.com  www.fylaws.com

www.cqlaws.com  www.lzjlaws.com  www.xslaws.com  www.yhlaws.com

 

杭州刑事律师|杭州刑事辩护律师|浙江刑事律师|浙江死刑辩护律师