李中钧*

 

(中银律师事务所,浙江杭州　310007)

 

摘要：取保候审，是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。在我国，指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。刑事诉讼法第五十一条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。（三）应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者正在怀孕、哺育自己婴儿的妇女。（四）犯罪嫌疑人、被告人被羁押，司法机关在法定期限届满尚不能办结的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。（五）公安机关申请逮捕犯罪嫌疑人、被告人，但人民检察院不予批准的，如果案件需要继续侦查，并且符合取保候审的，可依法决定对其取保候审。（六）持有效出入境证件，可能出境逃避追究刑事责任，但又不需要逮捕的。

 

关键词：取保候审 刑事诉讼 保证金 制度完善

 

取保候审是指在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉 、审判，并随传随到的一种强制措施。取保候审制度在打击犯罪，保证刑事诉讼程序的顺利进行和节约司法资源等方面发挥了重要作用。通过对近几年取保候审执法监督检查情况的分析，我们发现取保候审制度在立法和司法实践中仍存在一些问题和缺陷，这在一定程度上影响了取保候审制度的正确执行。　

一、适用现状

近年来，司法实践中在适用取保候审这一强制措施上较以前有较大的改进，取得了较为明显的成效，但目前仍然存在以下问题：

（一）适用条件规定不易操作。我国《刑事诉讼法》对取保候审适用条件规定为：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。但在实践中，如何判定一个案件是可能判处管制、拘役或独立适用附加刑及犯罪嫌疑人不致再发生社会危险性很难把握。同一个案件，不同的法官审理可能会有不同的判决结果。同样，由于缺乏明确客观的判断标准，对于大部分犯罪嫌疑人或被告人取保候审后是否会发生社会危险性，常常是依据办案人员的主观意识来判断的。正是由于这一立法上的缺陷，个别执法机关和少数执法人员利用“自由裁量权”搞违法创收、办关系“保”、人情“保”，甚至进行索贿受贿、徇私舞弊等违法犯罪活动，使法定的取保候审范围流于形式，这显然有违设定取保候审制度的初衷。

（二）“以保代结”现象仍然存在。取保候审作为一种强制措施，“取保”只是程序需要，是手段，“候审”才是目的。《刑事诉讼法》和有关法律规定：“对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得中止对案件的侦查、起诉和审理。严禁以取保候审变相放纵犯罪”。经过这几年来的取保候审执法大检查和整顿，取保候审在适用中得到了进一步的规范，但仍存在“以保代结”，对被取保候审人降格处理的现象。如公安机关在处理一些刑事案件中，对犯罪嫌疑人取保候审后，即中断了对案件的继续侦查，没有进入诉讼环节，导致案件在取保后被搁置起来，草草结案了事，甚至不了了之。　

（三）“人保”流于形式。《刑事诉讼法》第55条规定了保证人应履行的义务和法律责任。但在司法实践中，有的保证人在作保后，却不能正常履行保证义务，其明知被保证人不遵守取保候审的法律规定，却不报告或者不及时报告，有的保证人甚至故意放纵或变相支持被保证人逃避打击，导致被保证人在传唤时不能及时到案，严重影响了刑事诉讼活动的正常运转，出现了“取而不保”的现象。

（四）保证金随意处理。根据《刑事诉讼法》及相关法律规定，只有当被取保的犯罪嫌疑人或被告人违反了取保候审期间的有关规定或故意重新犯罪时，执行机关才能没收保证金。但在司法实践中，因保证金的管理缺乏应有的监督制约，没收的多，退还的少。有的公安机关不考察犯罪嫌疑人在取保候审期间的表现，不问其是否违反义务性规定，随意下达没收保证金决定书。在个别案件中，办案人员在临近取保候审期限届满前几天才到被取保候审人的家里传讯，因取保候审并未完全限制被取保候审人的外出和工作自由，所以很可能遇到其不在家的情况，这样，执行机关就以“传讯时不及时到案”为由，将其保证金没收。有的甚至是取保候审期满后，执行机关既不宣布没收，也不退还，造成事实上“没收”了保证金。

（五）“严打”阶段，取保候审被搁置。取保候审作为一种强制措施，有其存在的法律根据和价值。但在“严打”阶段，受“重打击、轻保护”的传统司法观念的影响，公安机关对可捕可不捕的人一般都要求逮捕，认为只有逮捕了犯罪嫌疑人，才算是“加大了打击力度”。如对一些犯罪情节较轻，不可能判处有期徒刑以上刑罚，且无逮捕必要，明显不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，公安机关未对其采取取保候审的强制措施，而是在刑事拘留后向检察机关报捕。这既加重了侦查监督部门的工作任务，又增加了刑事诉讼的成本，造成了诉讼资源的浪费，影响了诉讼效率。　　

二、原因分析

取保候审在适用中存在上述问题，原因是多方面的，主要有：

（一）受利益驱动，执法不严。少数地方由于财政困难，不能保障司法机关办案经费的正常开支，虽然有“收支两条线”的规定，但仍保留“罚没款按比例返还”的做法。为求生存和发展，少数办案单位受利益驱动执法不严的情况就出现了。因为，罚没款的多少，成为关系本单位乃至干警个人切身利益的大事，反映在取保候审问题上，就是多收保证金，将没收保证金当作增收的一种手段。

（二）立法不完善，监督不力。宪法规定了检察机关是法律监督机关，依法监督公安、法院的刑事诉讼活动是否违法，刑事诉讼法还赋予了检察机关侦查监督权，但对侦查机关取保候审的决定，法律却没有规定检察机关具体的监督措施、手段、操作程序，尤其是对保证金的收取、管理、没收、退还等，更是形成“监督死角”。目前检察机关纠正侦查机关的违法行为，只能通过发《纠正违法通知书》或《检察建议》的形式，如果侦查机关不予纠正，法律未赋予检察机关采取进一步措施的权力。因此，监督纠正的难度很大，未能充分体现出宪法和刑事诉讼法规定的侦查监督的主体地位。

（三）惩处制度不严格，执行难。　根据《刑事诉讼法》第55条规定，保证人违反法定义务，要承担罚款和刑事责任。但从司法实践来看，由于对保证人缺乏有效的监督制约和制裁，导致保证人“取而不保”。一方面，保证人因保证责任被追究刑事责任的案件微乎其微；另一方面，现有的两种处罚方式在追究责任力度上也有不足。在实践中，多数被保证人逃匿是由于保证人疏于监督而造成，由于法律没有规定保证人必须随时监督被保证人，经济上的罚款难以让保证人心服，执行较难。同时，执行机关如何监督保证人履行义务，法律没有相关的规定，保证人疏于监督的行为达到什么程序无任何判断依据，且目前的法律也没有规定用什么样的罪名来追究保证人的刑事责任，在实践中实难操作。　

（四）对刑事政策理解出现偏差。取保候审作为刑事诉讼中的一种非羁押性的强制措施，其运用能减少羁押人数和保障人权，也可以缓解看守所的压力。但在司法实践中，仍存在刑事政策与刑事法律不分的情况，对刑事政策理解不深、不透，导致在执行过程中出现偏差，过分追求刑事政策的短期轰动效应，影响了取保候审的适用。如：“严打”期间，追求打击人数多及表现“从严”的法律效果，就会暂时停止使用“取保候审”这一强制措施。　

三、完善取保候审制度的对策建议

要逐步建立起规范、完善的取保候审制度，解决目前取保候审适用中存在的问题，需从以下几个方面着手：

（一）进一步加大管理力度。取保候审与逮捕、刑事拘留等一样，同为刑事强制措施，都是保证刑事诉讼程序顺利进行的一种手段。为能更好地解决取保候审适用中的问题，使取保候审发挥应有的作用，就要加强对取保候审的管理，建立起规范的取保候审流程管理制度。公、检、法各单位将取保候审案件指定专门部门归口统一管理和审批，只有经专门部门审查符合取保条件后方能批准，达到规范执法行为的目的。　

（二）不断完善保证机制。一是建立保证人和被取保人的定期汇报制度。在有保证人保证的取保候审中，实行保证人和被取保人定期汇报制度，即要求保证人单独或与被取保人一起定期前往执行机关，如实报告履行保证义务及有关被取保人的候审情况。二是实行保证人保证金制度。即保证人在为犯罪嫌疑人或被告人作保证时，必须用保证金为自己是否履行保证义务作担保。一方面保证人与保证金之间有了现实的利害关系之后，保证人就会提高自己履行保证义务的积极性，主动、全面地履行监督和报告义务；另一方面，执行机关在保证人不履行保证义务决定对其进行处罚时，可以将保证金用于对被害人的民事赔偿或抵扣罚金，便于执行。三是完善法律责任追究制。为了有效约束被取保人和保证人，对不履行取保候审义务的被取保人和保证人应当加大惩罚力度。建议立法机关对不履行保证义务的保证人或怠于履行保证义务造成严重后果的保证人，增设一个保证人不履行保证义务的罪名，予以定罪处罚。　

（三）建立健全监督制度。宪法和刑事诉讼法都规定了检察机关在刑事诉讼活动中处于法律监督的地位，就应当赋予检察机关在侦查活动中更为全面的监督权，强化检察机关法律监督的主体地位。在公、检、法三机关都有取保候审决定权的情况下，应明确规定检察机关对取保候审决定进行监督的措施、手段、程序等，尤其是对保证金的收取、管理、没收、退还等环节实行全程监督，强化检察机关是国家法律监督机关的职能，维护法制的统一性和公正性，防止司法腐败。　

 

作者单位：北京中银（杭州）律师事务所  李中钧