近日，陕西略阳县3名村镇干部嫖宿12岁幼女的案件经媒体报道后引起热议，警方将此案定性为“涉嫌嫖宿幼女罪”更遭到网友炮轰。近几年来，“嫖宿幼女罪”频频见诸报端，要求废除该罪的呼声也从未停止。无论从立法本意还是实践效果看，“嫖宿幼女罪”是否应继续存在都值得商榷。

“嫖宿幼女罪”的前世今生

“嫖宿幼女罪”并非子虚乌有，1997年《刑法》修订后成为与强奸罪并列的单行刑法

在我国，嫖宿幼女罪经历了一个从无到有的过程。对于很多人来说，“嫖宿幼女罪”可能听起来十分陌生，甚至容易误解为出事后为逃避责任而捏造出来的罪名。按照一般印象，只要是和14岁以下少女发生性关系，无论女方是否同意，都属于强奸罪。但1997年刑法修订以后，嫖宿幼女罪就确实存在，并脱离强奸罪而成为了单行的刑法。现行《刑法》第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”而《刑法》第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

2003年1月最高法院出台司法解释，称“行为人不知对方不满14周岁并自愿发生关系不认为是犯罪”

在陕西略阳县“涉嫌嫖宿幼女”的案件中，警方称定罪需要考虑嫖宿者是否知晓女方不满14岁，女方是否自愿，其实也是有法律上的根据的。自1997年刑法修订将嫖宿幼女罪单列出来以后，该罪的设置问题就屡屡引起争议，其中“奸淫幼女罪是否需要明知”甚至引起了法学界“20年来最大的争论”。2003年1月，前最高法院副院长黄松有主持出台司法解释：“行为人确实不知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”但该解释后来引起了巨大争议，实践效果也不好，于当年8月暂停执行。然而，审视立法初衷和实践效果，“嫖宿幼女罪”尽管确实是现行的刑法，但相关的反思和呼吁废除的声音一直都没有停止。

“嫖宿幼女罪”本身存在法理漏洞

嫖宿幼女罪与强奸罪两罪并行是互斥关系，强奸罪最高可判处死刑而嫖宿幼女罪最高只能判15年

现行的1997年刑法，将嫖宿幼女罪从强奸罪中分离出来，在刑罚第360条第2款规定了嫖宿幼女的行为。本来不管幼女是否自愿，也不管行为人是否明知对方不满14岁，是否采取暴力或强迫行为，只要与幼女发生性关系，就可以按照强奸罪从重处罚。而嫖宿幼女罪的行为也是与不满14周岁的幼女发生性关系，而且明知对方不满14周岁，行为也更加恶劣，单列之后的罪行反而相对较轻。

尽管强奸罪与嫖宿幼女罪所保护的都是幼女的性自主权利和相应利益，但是二者却不是从属关系，而是并行刑法的关系。也就是说，只要认定是嫖宿幼女罪，就不能同时被判为强奸罪，也不能数罪并罚。而二者的刑罚也存在很大差距。依照刑法规定，嫖宿幼女罪处5年以上，15年以下有期徒刑，并处罚金。而强奸罪依法判处3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的可以判无期徒刑或者死刑。从对犯罪行为的威慑和保护幼女权利的力度来看，嫖宿幼女罪都不如强奸罪有力。

未成年幼女权利应受保护是世界共识，与一定年龄以下未成年女生发生性关系无论其是否自愿都应构成强奸罪

体力智力发育不成熟、年龄较低的未成年人，往往更容易遭到侵害。因此，对未成年幼女权利的保护，是世界范围内的共识。除了中国以外，绝大多数国家都规定了只要是同法定年龄以下的、非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强奸，即未成年人是否同意发生性关系都不作为强奸行为的辩护理由，一律判处强奸罪。尽管各个国家对于法定强奸年龄的界定有细微区别，但这都不影响这一法理基础。

台湾地区的法律规定：“对于未满十四岁之少男或少女为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑，违反其意愿者，更依第222条规定处七年以上有期徒刑。”在香港，“与年龄在16岁以下的女童性交”属刑事罪行。在美国，强奸罪属于州法的管辖范围，大多数州的立法都将受害人的实际年龄作为判断是否构成法定强奸罪的客观标准，而未考虑嫌犯是否知道年龄、受害人是否同意等主观标准，这可以有力地对未成年人加以保护，避免由于主观想法不好证明给定罪造成困难。由于未成年人并不具备完全行为能力，因此对于一定年龄以下的幼女，即使是其自愿的性行为，也不被多数国家的法律所认可。在美国大多数法域，即使案件涉及的所有父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控。

是否“明知”对方属于法定年龄以下难以判断，香港有被告误认为13岁女生已年满16岁也照样被罚

至于嫖宿者误认为嫖宿对象已满14岁并在自愿的情况下发生性行为，也不应该因此逃脱法律制裁。在香港，有被告误以为13岁的受害者已年满16岁并发生了性行为，他辩称“与年龄在16岁以下的女童性交”一罪要求被告实际知道对方为16岁才能定罪，因此自己不能因此被定罪，但最终也并没有无罪释放。终审法庭称“与年龄在16岁以下的女童性交”属于无过失责任的罪行。

2003年1月，最高法院曾出台司法解释，称“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。这一司法解释引起了法学界的广泛争议，但因实践效果不佳，也已于当年8月停止实施。

“嫖宿幼女罪”着眼于社会风气维护

“嫖宿幼女罪”主要目的在于维护社会管理秩序和道德风气，并不以保护幼女为主要法益

如果从犯罪行为所侵犯的客体来看，嫖宿幼女罪归属于《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序”这一类罪中，强调的是嫖宿者败坏了社会风气，而卖淫幼女是自愿用自己的肉体去交换金钱。这从某种程度上承认了幼女是有权利和能力支配自己身体从事卖淫行为的。强奸罪则属于《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一类罪中，奸淫幼女所侵犯的是幼女的身心健康，不管对方是否自愿，不管行为人是否使用了暴力。行为人明知或应当明知被害人为幼女而予以奸淫。可见，强奸罪保护的是妇女的“性自主”权利。

根据我国权威刑法教科书的解释:嫖宿幼女罪的犯罪客体是幼女身心健康的权利和社会风尚。嫖宿幼女罪被归属到了妨害社会管理秩序类，在具体的章节归属上，“嫖宿幼女罪”被归入了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪之下，可见相对于保护幼女权利，嫖宿幼女罪更侧重于维护的是社会治安管理秩序，防止社会风尚被破坏。但如果单从社会管理秩序来看，嫖娼同样败坏社会道德风尚，却只属治安管理处罚条例范畴，一般也只是行政拘留和罚款，并不入刑。如果说只是为了社会道德风尚的维护，而让幼女本应受保护的权益遭到侵犯，那就违背了法律制定的初衷。

“嫖宿幼女罪”现实效果并不理想

“嫖宿幼女罪”助长强制未成年女童卖淫，卖淫类犯罪占同期媒体报道未成年人性侵犯案件的10.9%

从“嫖宿幼女罪”出台的14年来看，其实施效果并不理想。司法实践已经表明，嫖宿幼女罪不仅没有遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫，也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。北京青少年法律援助与研究中心对2006年至2008年媒体报道的340个未成年人性侵犯案件作了统计，卖淫类犯罪总共有37件，占到了案件总数的10.9％。未成年人被强迫提供色情服务的案件中，强迫卖淫类案件最多，占到了该类案件的81.1％。值得注意的是，在30件强迫未成年人卖淫的案件中，有将近30％的案件都是侵害人在强奸未成年人后强迫其卖淫的，即第一次都是行为人采取强迫、暴力等威胁手段实施的强奸行为。

1997年“嫖宿幼女罪”单独入刑后性侵案明显增多，3年之间猛增20多倍

由于“嫖宿幼女罪”存在的“是否明知”“是否自愿”等诸多不明确之处，在实际操作中的效果往往大打折扣，因此对相应犯罪行为的打击力度反而下降。尽管缺乏国家级权威统计数据，但媒体近年来报道的一系列案件表明，“嫖宿幼女罪”单独入罪后，对未成年人性侵害的犯罪数量有所上升。据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。近年来，福建安溪和贵州习水等地就都先后爆出公职人员涉嫌嫖宿幼女，引起全国热议。

结语

具有中国特色的“嫖宿幼女罪”，让本应受到重点保护的幼女权利，反而让位于社会管理秩序和道德风俗的维护。无论是从法理本身，还是实践效果，“嫖宿幼女罪”都到了寿终正寝的时刻。