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我国律师业自1979年恢复重建以来呈高速发展态势,律师队伍不断壮大,从业人数逐年增加,截至目前已超过21万人;律师服务的业务领域已延伸至社会的政治、经济、文化等各个层面,服务形式和内容也不断创新,律师在改革开放和创新社会管理中发挥着越来越重要的作用。但是,律师业在高速发展的同时,也逐渐显露出一些问题。
一、律师事务所的属性问题
《律师法》第14条明确规定,律师事务所是律师的执业机构,同时特别规定律师事务所的设立须经省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门批准,但该法对律师事务所的属性并未作出明确规定。立法上对律师事务所属性的模糊态度,导致实践中产生许多问题。如果说律师事务所不同于一般的工商企业,但其却同一般工商企业一样纳税、年检,为各种商事交易活动提供服务。因此,很多人认同律师事务所是中介机构的说法。若将律师事务所等同于一般的工商企业,其却不进行相应的工商登记,只需省级人民政府司法行政部门批准即可,律师事务所及其律师的年度考核工作也是通过司法行政部门办理的。既然不进行工商登记和管理,其商业性也就无从说起。
《刑事诉讼法》规定了律师辩护和代理制度,《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定了律师代理制度。作为国家司法依据的三大诉讼法对律师制度的规定,充分说明律师辩护、代理制度是国家司法制度的组成部分。而律师事务所作为这一制度的执行机构,显然具有司法性质或准司法性质。
《律师法》第1条的规定说明,律师事务所及律师的职责不仅在于保护当事人的利益,而且更重要的是“维护国家法律的正确实施”。而这种实施是在司法过程中的实施,即对法律的适用。根据法理学的理论观点,国家法律的这种实施即国家法律的适用,属于司法性质。尽管实践中律师为大量的商事交易活动提供法律服务,但这并不能改变律师事务所及律师与生俱来的司法性质或准司法性质。
律师制度是司法制度不可或缺的组成部分。因此,律师执业机构应当属于准司法机构,但同时又独立于司法机关之外,独立行使法律授予的权利,既独立于司法机关,又独立于当事人。基于此,笔者认为,我国的律师事务所属性应当定位为:依法设立并经国家法律授权以履行辩护或代理职能为主,同时从事社会服务的准司法机构。
二、律师的属性问题
1980年《律师暂行条例》将律师定义为“国家法律工作者”;1996年《律师法》将律师定义为“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”;2001年《律师法》修订时保留了1996年《律师法》对律师的定义;2007年现行《律师法》将律师定义为“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。同时,全国统战工作会议将律师归类为“新的社会阶层”;2010年中办发、国办发30号文件又确立了“律师是中国特色社会主义法律工作者”的定位。
应当说,上述对律师的不同定位均有一定的时代特点,而“律师是中国特色社会主义法律工作者”的定位,则更凸显其政治属性。律师是民主政治的产物,在法治发达的国家,其往往在社会生活中扮演着重要角色,除在诉讼领域、商事领域发挥着职能作用,更为重要的是在政治活动中也有着巨大的影响力,而我国律师业在这三方面的作用还有待于进一步发展和提高。
律师制度本身是以保护私权、保障民主、维护法制为宗旨。律师参与诉讼,一方面是维护当事人的合法权益,另一方面是通过自己的辩护或代理活动维护国家整个法治体系的完整性和权威性。可见,律师工作是国家司法工作的重要组成部分。鉴于此,笔者认为律师应当定位为:依法取得执业证书,受所属执业机构指派,履行辩护或代理职责,维护当事人合法权益、维护国家法律的正确实施、维护社会公平正义的准司法人员,或者受单位指派履行法律服务职责的法律职业人员。
三、律师党建工作问题
党的十七大对包括律师行业在内的社会组织党建工作提出了明确要求,中组部、司法部也对律师行业党建工作高度重视,要求切实加强律师行业党的建设工作,实现党的组织和党的工作对律师行业的全覆盖。可以说,加强律师党建工作极为必要且意义深远。但是当前,仍有一些因素制约着律师行业党建工作的进一步发展,其表现及原因为:
一是《律师法》对律师行业建立党组织以及开展党的活动无相关法律规定,律师事务所设立党组织亦非法定义务。而《公司法》中却对公司设立党组织和开展党的活动有明确规定。这种法律上的空白,致使一些律师事务所对建立党组织没有主动性。
二是对律师党建工作存在认识误区。面临激烈的行业竞争和生存发展压力,有律师事务所及律师担心过分抓党建工作会影响律师业务的拓展,因此党建工作容易被忽视和淡化,党组织活动的时间和空间也受到律师开展业务活动的制约。
三是政治制度安排上缺乏对党员律师的吸引力。一部分律师认为入党缺乏政治吸引力,积极性并不高。目前党代会、人大、政协的党员律师代表人数很少,律师进入政府部门和司法机关还往往需要另行通过国家公务员考试,国家对律师参与政治活动的安排没有具体的比例和指标。事实上,每个律师的执业都须通过国家司法考试和严格的司法执业许可,其本身就是一种优质的资政资源,有愿望、有能力参政议政,甚至从政。
笔者认为,要跳出为了党建抓党建的认识局限,把律师党建工作放在律师事业发展和全社会党建工作的大局中来谋划,积极加强司法行政部门、律师协会与地方党委组织部门的沟通协调,真正提高与律师职业使命和本质属性相匹配的政治待遇;要积极拓宽和落实党员律师参政议政的途径,支持律师特别是党员律师参政议政,甚至从政;要建立律师转入行政、司法部门的正常流动机制,选拔一些品质优秀、具有行政管理和决策能力的律师进入政府部门,推进依法行政,为司法部门增添骨干力量,从而加快我国司法体制的改革。
四、律师与公益事业
《律师法》第2条第二款规定了律师的法定职责,即维护当事人的合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义,这被认为是立法上对律师职业公益性的界定。在我国,律师充当公益性角色主要表现为律师以个人身份提起公益诉讼。毫无疑问,这些公益诉讼事后都取得了良好的社会效果。除此之外,律师的公益性还体现在广泛参与各类社会活动,担任人大代表、政协委员,在妇联、共青团等社会团体兼职,协调政府拆迁和信访等工作中。
作为一个较为崭新的律师群体??公益律师,其工作具有很大的社会价值和社会意义,但在实践中仍会遭遇种种困难。一是立法上缺失对公益诉讼制度的相关规定。现有法律体系下启动诉讼都要求原告与案件有直接利害关系,而律师参与公益诉讼都不是为一己之私;二是公益律师工作始终都是弱势对抗强权的斗争,其面对的或是强大的经济利益集团,或是国家政府机关,在现有体制下这种抗争注定充满了艰辛;三是公益诉讼缺乏专门的经费保证、专门的办理机构和相应的程序规则。
律师公益性工作往往更多关注国计民生、公共福利和社会保障等问题。基于此,笔者认为:一是在公益诉讼方面,应当尽快建立相关制度对公益诉讼进行界定,对受案范围、主体资格、诉讼规则、程序等作出规定,把公益诉讼代表人权利赋予律师;二是在非诉讼公益活动方面,为公益律师参与信访、拆迁、社区服务以及社会矛盾调处等工作,给予体制和机制上的特别安排和支持。与此同时,在政府设立专门的公益律师基金以作经费保证,在律师协会可设立公益事业委员会,形成专门机构,并积极组建公益律师队伍,从而促进律师公益事业的良好发展。
五、青年律师的生存发展
青年律师占到我国律师总人数的近80%,他们富于朝气、充满活力、思想新颖、勇于拼搏,是我国律师行业的希望和未来。但大部分青年律师在行业内的生存和发展状况却令人堪忧,这不得不引起社会和政府的重视。
面对青年律师在执业中遇到的困难,我们欣喜地看到来自行业协会方面对青年律师成长和发展的大力支持。全国律师协会早在2007年就成立了青年律师工作委员会,对青年律师进行指导和帮助。天津律协2008年设立了新执业青年律师发展基金,上海律协近年来推行青年律师创业贷款、青年律师境外培训,北京、陕西等律协对初始执业的青年律师实行减免年检注册费等。这些做法和措施在青年律师中产生了很好的反响,我们应当借鉴和保留。但同时也要认识到,其对扶持青年律师成长和发展作用仍然有限。
笔者认为,要解决青年律师发展中存在的问题,关键还是要从源头入手,即进一步扩大律师的业务范围,强调律师业务的专有性和广泛性。纵观法治发达国家和地区,律师的业务范围已经渗透到社会生活的各个方面,如香港地区所有的合同都是在律师楼签约完成,且诉讼活动基本都是由律师垄断。而我国三大诉讼法确立的辩护和代理制度,律师只是参加人之一,并不具有专属性。这就需要国家在立法层面上的调整,在现有法规短时间内难以修订的情况下,国务院相关部门可利用相关文件或规定,逐步扩大律师的业务范围并予以强制性要求;其次,各级政府应将律师业发展列入现代服务业发展的总体规划,扩大法律服务的购买力;再次,还应当对青年律师在执业初期进行相应的政策倾斜,如在会费缴纳、税收、社会保险、技能培训以及发展基金等方面给予帮助和支持。
六、律师业的税赋问题
律师行业的税收问题,一直以来是比照工商企业进行征税,具体的征税方式主要有查账征收和核定征收。现阶段依据我国税收法律、法规,对律师事务所征收的主要税种有:营业税、城市维护建设税、教育费附加、个人所得税等。总体而言,律师行业的税收一直偏重,律师对行业税收问题的意见主要集中在以下几点:
一是存在重复征税问题。律师办理业务的收费是律师事务所的营业收入,律师事务所需要缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加等等。律师个人收入还需缴纳个人所得税,特别是对合伙律师要按照“个体工商户生产、经营所得”累计征税。而国际通行做法只是对律师征收单一的个人所得税。
二是扣除的总成本限额问题。国税发[2000]149号文规定,律师从其分成收入中扣除办理案件支出费用的标准,在律师当月分成收入的30%比例内确定。即对于律师事务所而言,成本最多不能超过30%,超过部分不允许扣减。现在律师行业竞争激烈,律师执业成本不断加大,而对企业、公司以及个体工商户却没有这方面限制性规定,不管支出多少都是如实入账,可纳入成本予以扣减。既然将律师事务所等同于一般工商企业征税,但又在成本扣除方面进行限制,这对律师行业来说显然是不公平的。
三是聘用律师按月收入计征个人所得税的问题。聘用律师在一年内每月取得的收入很不稳定,可能某月有一笔大的收入,但随后几个月内可能零收入,单纯按月收入计征税费,对无收入月份税费的扣除问题不予考虑,对聘用律师来说有失公允。
四是将律师行业定为高收入行业征税不当。国税发[2001]57号文件将律师行业列为高收入行业,进而实施高收入行业的征税措施。事实上,我国律师的收入从地域上、执业阅历上、品牌知名程度上比较,都存在着惊人的差距,发展极不平衡,大量业务和案源掌握在少数知名律师、知名律所手中,多数律师却面临着案源少、收费低、税赋重的困境,西部有的律师甚至还处在维持温饱的状态。故这种以“少数代表多数”而将律师列为高收入行业的定位很不准确,由此而实施的征税措施亦是不恰当的。
五是律师事务所和律师承担着大量的普法宣传、公益服务、法律援助等活动,所投入的人力、财力和时间在律师税赋中未体现任何的优惠、折扣和减免。
上述情形的产生,笔者认为一个最根本的原因是对律师事务所的定位模糊。之前律师事务所定位于事业单位不予征税,后来逐渐定位于社会中介机构,完全按照一般工商企业甚至个体工商户征税。基于前述对律师事务所及律师的定位分析,可以明确律师从事诉讼活动具有明显的准司法性,特别是其参加刑事辩护和民事、行政案件代理工作,本质上就是维护国家法律正确实施和社会公平正义,鉴于此,对律师的这部分工作可不予征税或者减免税收。对于律师事务所及律师从事商业交易法律服务行为所得,可进行全部征税。另外,应建立律师行业专门的税赋政策,按国际通行做法对律师单一征税,对发生成本据实扣除,对聘用律师按年度收入征税,建立对青年律师、公益律师和律师从事法律援助的税收减免政策,从而建立符合律师行业特点的合理的税赋及征收方式。
以上观点,是笔者从事律师工作20余年以及担任地方律师协会会长以来的深切感悟和思考,难免有未尽和欠妥之处,谨以此与关心律师事业的同仁和读者共同交流、探讨。最后,借用江平教授的一句话作为结语:“律师兴,则法治兴;律师兴,则国家兴。”我们期待并相信在不远的将来,伴随社会主义法治化进程的不断推进,我国律师业必将呈现出前所未有的兴旺和繁荣。