《中国司法改革年度报告》每年讨论一个基本问题，2009年就司法改革的阶段提出“两波三元素”的观点，2010年讨论司法改革的去政治化，2011年初步考虑讨论司法改革的议题设计和公众参与，也曾想讨论司法改革的顶层设计。一定要方向正确，才不会走偏。我先讲四个问题。

 

为什么需要顶层设计

 

首先，不少民众对司法改革不满意，民间有相当悲观的气氛。有人说改革的动力丧失，改革的热情消失殆尽，甚至有人认为改革已死。

 

其次，如果没有顶层设计，司法改革措施往往会出现冲突，包括改革措施之间相互冲突，局部与整体冲突。司法改革还可能会走偏，因此导致司法体制本身的缺陷固化，甚至可能会加剧，最终成为司法改革应当改革的对象。

 

再次，多年以来的司法改革比较细小，是一种技术性改革，很多人认为没有意义，我不赞成，而且这种技术性改革也有空间。为了不迷失方向，顶层设计的重要性就不可否认。

 

何谓改革的顶层设计

 

2010年10月，中国共产党十七届五中全会提出“改革的顶层设计”，许多人讨论这一话题，但法学界似乎没有讨论。这一概念源于大型工程领域的设计理念，后来广泛应用于众多领域制定发展战略。对这一概念，我简单概括为四个字：顶层，整体——顶层优先，抓住核心，着眼高端，自上而下；整体关联，全局视野，系统建构，通盘设计。

 

根据顶层设计的思路，改革必须关注改革方向、改革路径和改革突破口。改革方向是法治与民主。改革路径，以前是由外围到中心、由地方到全国、由基层到中央。今后应更强调由顶层到终端、由国家到地方、由中央到基层的改革路向。

 

关于改革突破口，许多人认为顶层设计不可忽略政改。政改优先策略大致有四种：财税改革优先；保障言论结社权利优先；基层民主优先，包括推行党内民主；法治改革优先。可以同时推进，但无论如何，法治改革应优先考虑。

 

顶层设计方案：五对关系，五个保障

 

关于司法改革顶层设计的具体方案，我的考虑还很不成熟，提出供大家批评。我概括成五对关系，五个保障。前者是基础，后者是次一级的设计，两者之间相互联系。

 

一.司法改革的战略安排，解决司法改革与政改和社会稳定之间的关系。

 

1.法治改革优先，司法改革应作为政改的切入点优先突破。司法是关于纠纷解决的程序规则，在这个缺乏共识的时代，关于程序规则的共识相对容易达成。司法改革是法治改革的核心领域，如果司法机构能够有效运行，宪政框架基本上就具备了，如果能确立被广泛认同的司法体制及宪政体制，将有助于保障和推动民主及其他改革。司法作为社会的“稳定器”，可以为这个急剧变动的时代提供一种缓和机制。

 

2.谁来设计和组织改革？目前，中央政法委司法改革领导小组主导中国司法改革，不是特别合适，全国人大建立司法改革委员会，可能更为恰当。而且，司法改革委员会需要学者、律师等民间人士参与，民间人士至少应一半以上。司法改革的议题设计等公共事务，公众有权参与，可以吵架，可以骂人。

 

二.司法独立，正确处理司法与党政、地方之间的关系，尤其是司法与党的关系。

 

司法独立是基本的法治原则，司法应独立于任何机构和个人，独立裁判，法院应独立于上级法院，法官应独立于法院领导，并为此提供组织和经费保障。

 

关于司法与党的关系，在现有体制下应坚持党的领导，改善党对司法的领导。1.党不干预个案，这是一个原则。党对司法的领导主要体现为政治领导和组织领导。2.改革政法委，中央政法委的职能纯化为党对司法政策的引导（政治领导），地方政法委是否有存在的必要，可以研究。3.改善党对司法的组织领导，建立符合司法规律的司法官遴选委员会，党组织对法院院长、检察院检察长等领导干部的考察任免，改为有权推荐人选。4.削弱法院内部院长、庭长的权力。

 

三.司法审查，正确处理司法与行政、立法之间的关系。

 

1.法院拥有更大的权利全面审查行政行为，包括抽象行政行为。2.建立违宪审查制度，可以设立宪法委员会，或者建立宪法法院。3.法院无需向人大报告工作。法院如何向人大负责？法律的制定源于民意，严格执行民意机构制定的法律，就是对民意机构的负责，服从民意代表机构的最好方式是不超越宪法法律权限实施法律，这样可以既坚持人大至上，又坚持法治原则。这样就用不着每年“两会”前，法院、检察院为了报告顺利通过而向人大代表、政协委员做工作。

 

四.司法最终解决，正确处理司法与其他解纷机制之间的关系。

 

应确立司法最终解决的原则，树立司法权威。因此，必须改革信访、上诉、再审制度；解决“执行难、执行乱”问题，保障判决执行；发展替代性纠纷解决方式，使民众有更多可选择的机会。

 

五.优化司法职权配置，正确处理司法机构之间的关系以及司法机构内部的关系。

 

司法职权的优化配置，主要包括：1.弱化并严格限制侦查权，可建立司法令状制度；2.检察权回归政府代理人的定位，主要承担公诉职能；3.整合检察、纪委等机构职务犯罪的侦查职能，建立廉政公署；4.充分保障律师权。

 

法院内部关系的理顺，主要包括：1.上级法院可通过审级监督、人事任免建议影响下级法院，下级法院在司法警察、司法统计、案卷管理、信息技术利用等方面配合上级法院的工作，除此之外，上下级法院之间“没有关系”。2.最高法院的功能调整为司法政策引导，发展案例指导制，逐渐减少“准立法性”的司法解释。3.理顺同一法院的内部关系，削弱院长、庭长的权力，改革审委会，落实合议庭的合议，推广独任审判。

 

这是五对关系。为了解决问题，需要五个保障。

 

一.经费保障。司法经费由中央财政保障，民国时期就是这样，世界绝大多数国家皆如此。

 

二.职业保障。应建立一套科学的司法官的选任、任命、升迁、惩戒的制度，司法官享有任期保障、人身安全保障、退休保障及职务行为豁免权。

 

三.公正保障。很多人会问，当下司法腐败非常严重，如果司法独立，会不会更乱？保障司法独立，实现司法公正，是两个不同的问题，都需要努力解决，不可因司法公正不足而因噎废食。当然，必须保障司法公正，主要应做到：1.抑制司法腐败；2.全方位促进司法公开，尤其是裁判文书公开，希望最高法院建设判例数据库，这一举措意义重大；3.完善国家赔偿制度；4.以对抗制为基础完善司法程序，对程序违法的处理更严厉。曾经有人问我，中国的（司法）腐败问题能不能解决？我说非常之难，但如果下定决心，也不是做不到。假设香港廉政公署在深圳开一个“分公司”，严格按照香港的规则来执行，深圳的腐败问题基本上就可以解决了。

 

四.民主保障。司法民主有若干种表现，特别是陪审制度。为通过民主增强司法的正当性，中国未来应该在此方面努力。对重大刑事案件（如可能判15年以上），被告可以诉诸陪审团审理。但应当建立真正的陪审制，而非形式。具体制度可以再设计，我有一套较为成形的方案。

 

五.弱者保障，即司法的可接近性。当下社会弱者越来越多，他们该如何有效地接近司法？国家应提供一些保障，主要包括：有效的法律援助制度、司法救助制度、刑事被害人救助制度。

 

推进策略：两步走，妥协的措施

 

推进司法改革的顶层设计，策略是分两步走，近期逐渐推进，设定相对现实和妥协的目标。五对关系、五个保障是远期理想，可以找到近期的现实目标。

 

例如，司法独立，要实现似乎很难。近期是否可以逐渐提升司法的独立性？应当可以，而且需要不断提升，特别是从内部独立做起。法院总是抱怨受到干涉，为什么还自己干涉自己？上级法院干涉下级法院，院长、庭长干涉法官办案，对案件干预最多的往往是法院领导。可否从法院内部开始提升司法的独立性？

 

关于经费保障，现在实行中央财政统一保障司法经费或许暂时做不到，但是否可以试点，在一个省实行司法经费的统一保障？

 

关于司法职业保障，可以做的很多。比如，建立司法官转换制度，更多地从律师中选任司法官；司法官单独系列，与行政级别脱钩；司法官逐步实行高薪；司法官的升迁与时间挂钩等。

 

贺卫方：没什么比司法改革更具改良特色

 

学者总在忧国忧民，“知其不可而为之”。对20年来从事司法改革研究的学者所努力的许多重要方面，徐昕教授用这样五对关系和五个保障做了非常好的归纳，但我感觉不易实现，尽管有策略上的考量，由近及远，由小及大，从技术性层面入手改革。

 

2009年12月份，蔡定剑教授还在世，一些学者组织开了个专题讨论会，叫“中国宪法的未来”，那次会上，蔡教授和与会者对司法改革的重要性表达了特别强烈的期盼。大家认为，政改的突破口在司法改革，没什么改革比司法改革更具改良的特色。

 

司法人员的专业化共同体

 

这些年里推出了一个措施，要提高法官和其他司法人员选任的标准和素质，建立统一的司法考试制度，让担任法官、检察官和律师的人都具有良好的教育背景，达成法律职业共同体。天南海北的法律人，都分享同一套知识，甚至分享着同一套价值、同一套职业伦理。

 

日本的著名学者棚赖孝雄从社会学的视角观察司法制度，发现每种职业都有一种准据共同体，即他们特别注意和在意的评价人群。比方我带的学生很在意我的评价，同事之间的评论有时非常重要。在一所学校，如果一个人剽窃，同事们看他的眼神就会不一样，这种惩罚极其严厉。棚赖观察发现，日本法官最在意的是同行之间的评价。

 

这种同事评价会形成一种监督机制，但前提是选任标准一致。不能这拨法官是农民担任，那拨是中学教师，另一拨是转业军人，还有一拨是法学院的毕业生。这不夸张，现在法院里仍是这种四分五裂的状态，大家没有共同语言。

 

某些地方法院，转业军人出身的人提得特别快，很快就庭长、副院长了。过去山西省绛县人民法院副院长姚小红，被称为“三盲”院长，文盲、法盲加流氓。这个院长最初是给法院院长开车的，院长觉得这人不错，就提拔成办公室副主任、主任，最后成为法院副院长。这种情况并不少见，当然现在正逐渐减少。提高法官的素质，提高司法人员的学历背景乃是在技术层面上推进司法公正的措施之一。

 

这类措施的基本目标是要努力形成法律职业共同体。司法只服从法律，不是所谓服务大局。三个至上客观上在分裂法律职业共同体，这些不合理的因素在干扰影响共同体的形成。

 

改革程序制度，健全证据法

 

改善程序制度与证据制度，逐渐提升司法的公正程度。要改变法官过于积极的角色，在法庭上，法官最好不要过分积极主动地行使权力。当然更不允许上门揽案，借口为社会主义市场经济建设服务，导致司法应有的中立性丧失殆尽。

 

证据法的重要性受到了越来越强烈的关注。这体现在证据要由当事人自己搜集和提交，而不是由法院去搜集。与之相适应，当事人要承担举证责任，为没有举证而导致的诉讼结果而负责。刑事诉讼里的证人必须出庭接受对质，辩护律师要有足够的空间对控方证人证言加以审查，要确立非法证据排除规则，这些都是确保刑事司法公正的前提条件。

 

不过，由于近年来关于司法改革方向难以达成共识，这类技术层面的改革也出现了停滞甚至倒退的现象。一些引发巨大关注的案件，例如杨佳案、李庄案第一季一审、邓玉娇案等都存在着司法机关公然阻挠证人出庭的问题。律师在刑事诉讼中的独立性遭到压制，局部地区甚至出现运动式司法的严重回潮。

 

很多机构在干扰独立审判

 

还有上下级法院关系，这都是特别技术性的，跟意识形态没有任何关联。

 

现在司法到底能不能有效解决社会矛盾和纠纷？温家宝总理说，到北京上访的事件中，大多数涉及到对法院判决的不服，公众对司法判决并不满意。但这是司法机关作出的判决吗？许多案件之所以不公平，恰是因外部干预导致的最后判决结果不纠正。

 

一个典型的例子就是赵作海案。河南赵作海跟村民打架，村民打了他一拳，过两天那村民找不着了，后来人家盖房子，从地下挖出一尸体，没头，但能看出是一具男尸，人们怀疑这个尸体就是失踪的人，怀疑赵作海报复杀人。经过“突击审查”，赵作海交代了犯罪罪行，随后不断翻供，最后判了死刑缓期两年执行。十年后，那个号称被杀的人回来了，他在外面捡破烂，十年没回家。这才发现错了。

 

为什么会发生这么大的错误？检察院、法院都认为这案子不能判，因为尸体是谁都没搞清楚。但公安局说补充侦查不出来什么了，必须要解决，后来商丘市政法委主持协调。政法委要求检察院提起公诉，法院说不能判死刑立即执行，但这是很恶性的犯罪，既杀人又碎尸，理应判死刑立即执行，法院不能无视其中疑问，经“协调”，判个死缓吧。这些年来出现的很多冤案背后都有政法委无形的手。也正是因为这种名义上的决策者与实际上的决策者之间的分离，既淡化了法官在司法过程中的责任心，增大的判决的随意性，同时也导致一些冤案揭露后却无法及时平反。聂树斌案就是一个典型。

 

现在多少案件不是法院自己做出的判决，而是许许多多其他机构在做判决？但板子打到法院身上，最后民众对法院也不信任了。现在苦口婆心告诉大家，要推进司法改革，提升司法公正，但是民众有点不想听了，因为听起来太迂阔迁远，言不及义。

 

“中国特色”司法制度

 

德国比较法学家茨威格特和克茨曾分析社会主义司法制度，认为社会主义司法追求的最重要目标是实现党追求的目标，是共产主义的实现。基于这个目标，司法过程也是对人民、对当事人进行教育的过程。教育人们热爱党，热爱社会主义祖国，热爱共有财产，追求共产主义等。

 

为了实现教育功能，司法的严格程序主义就变得非常不重要。从前，苏联、东欧国家一直有这种特色，比如同志审判会。我们的法庭叫人民法院、人民法庭，让人民参与司法。为了让人民理解司法，严格的程序主义、法言法语是不允许的。马锡五的方式，最典型的体现了社会主义司法追求的目标。小河边、柳树下、炕头上，随时可以审理案件。

 

程序正义的内在价值并未受民众重视

 

徐老师说司法改革能得到社会公众、官方的认可，理由是程序正义这种规范超越了文化或观念，能达成最大限度的共识。但恰好在这点上，我有点信心不足。传统文化、一般民众对程序正义的价值真看得那么重？

 

我在微博上经常对一些热点案件做些讨论，其中包括引发广泛关注的李昌奎案。我的看法是，李昌奎案一审判决死刑立即执行，这个判决是正当的，不立即执行就不公平。根据中国现行刑法的规定和司法实践，应该执行死刑立即执行。云南省高级人民法院改判为缓期两年执行，理由不充分，这个改判并不适当。

 

尽管我主张废除死刑，但废死论是在立法角度，不是司法角度，不能从个案开始。这个法官说不判死刑，那个法官说必须判死，法律面前怎么人人平等？

 

不过，接下来，我的意见看上去有些自相矛盾。我认为，云南省高级人民法院改判尽管不足以说服人，但毕竟是二审终审制。司法过程不存在腐败情节，两家都穷得一塌糊涂，腐败不了。审判委员会做过研究，程序上也没多少值得指责的问题。所以我说，既然如此，我们就从了吧，尊重这个终审判决，不要再去想把它推翻掉。

 

网友说：你脑袋被驴给踢了吧？大家都觉得不可理解。是有错误，但错误都必须纠正吗？制度能承担有错必究这种巨大的代价？要区别什么错误必须纠正，什么错误不需再去纠正的。比如当事人因为自己的过错，使得证据没在诉讼有效期内呈交给法院，过了一年，突然发现箱底有个借条，证明他本应胜诉，但他败诉了，法院应不应当重新受理？我想这是当事人的过错，不应再受理。

 

但在中国要推行这样的程序正义就很麻烦，老百姓要上北京，拦温总理的车，把事情闹大了，最后必须重新解决。

 

中国可能是程序正义的传统非常匮乏的国家，建立这种共识需要特别艰苦的努力。

 

公众与司法独立的关系

 

法律人认为程序正义非常重要，公众认为还是实体正义更重要。

 

在西方传统里，独立的司法制度建立在非常坚实的知识独立的基础上。古罗马人创造了极其灿烂的法律知识系统，这跟古希腊的哲学影响也有关，但它超越了古希腊的玄思妙想式的哲学思考，把这套分析方法和理性精神引入到人们对日常生活的观察、提炼，最后形成一个博大精深的体系。这套体系表现出的话语跟大众话语不一样，比方说种类物、特定物，比如说善意取得，无因管理，都是古罗马时代就创造出来的，这套专业话语跟民众日常话语和知识有明显距离。德尔图良与西塞罗两个律师在一块说话，他们用的一套话语跟公众不一样。

 

与此同时，在西方悠久传统中，法律职业者跟社会间的互动，对行政权力、立法权力的制约，尤其在限制国王行政权力方面，形成了一种历史传统。独立的司法很重要，没有它，所有人都不安全，这已经成为一种无需论证的社会常识。

 

比如在香港，司法独立受到威胁时，公众会出来说话。美国也如此。罗斯福总统要推行新政，最高法院老阻挠。但通常是5：4被否定，他想改组最高法院，解决这个问题。法官是由总统提名，参议院认可，罗斯福考虑把最高法院由9人变成15人，这样他就可以一下任命6个哥们，投票比例马上会为之一变。

 

改组最高法院是很危险的信号。美国老百姓都知道那九人的观点分别是什么，这九个人个个地位显赫，最高法院非常强有力。

 

结果议案刚提出来，罗斯福一下子就陷入整个社会的抨击漩涡。联邦最高法院首席大法官写了一封公开信给参议院司法委员会说：总统指责我们工作效率低下，因而应增多法官，这种说法非常荒唐。我们的工作效率很高，尽管我们的年龄都不小。全美律师、法律人协会当然站出来抨击总统，有色人种权利协进会（ACLU）也站出来，最奇怪的是，全美制造业者协会也发表声明谴责总统填充最高法院的做法。美国革命女儿会，第一代国父们的女性后裔的俱乐部，发表声明谴责罗斯福，报纸上更是充斥着对他的抨击。当时《罗斯福文集》刚刚出版，正好遇到这个风潮，书就卖不动。

 

在这个国家，司法独立变成整个公众信仰的一部分，而不是法律人自娱自乐。中国最高法院有400多个法官，又因为死刑复核制度加了很多，500多人的最高法院肯定不是特别重要的机构。

 

推动司法独立需要有更广泛的公众认知。推动更消极的司法模式时，法官消极，当事人就要活跃，但这光有律师还不行，当事人还得有个人主义的司法理念。当事人要知道，这是我的案件，我要负责让证人出庭，证据应该我来提交，如果我的所作所为最后导致了失败，我应该承担结果，而不是国家来承担。

 

一般人还停留在把法院当父亲，认为国家有责任实现正义，有责任收集证据。这是观念方面的改变，并不容易。

 

司法权在整体政治权利架构中的边缘化

 

整个政治权力架构中，司法仍非常边缘化。现在公安部门首长一般都比法院、检察院的地位高，最近有人说为了提高法院、检察院的地位，尤其法院的地位，建议全国各级法院的院长进党委常委。从党的序列来说是提高了，但这是不是走偏了？你眼睛斜，到医院去，医生说要从脖子这都砍下来，这是杀头治斜眼。为了取得司法独立，进入党的序列，但党委成员必须遵守党的一盘棋。这是南辕北辙。

 

权力架构不只是法院院长的政治地位问题，还包括徐老师提到的取消政法委的问题。其实早在1988年到1989年，就准备取消政法委了。陈有西律师告诉我，他当时就在浙江省政法委，说浙江政法委率先取消，但还保留一个政法领导小组，人少多了，50多人变成20多人。可惜后来这个过程终结了。

 

真要反思党和法律之间的基本关系，就应看到：法院真正独立后，社会秩序就好了，官场也清廉了，人民有冤屈也能得到解决，就不上访了。执政党治下，反而获得了更好的社会秩序。这对执政党是好事。

 

事实上现在权力在扩张，律师事务所建党组织，律协也要设党委，党的权力在不断扩张。我是党员，但有个最大的问题，党的权力无所不在，对社会全方位管理和控制的同时，也把社会中所有过错都承担在你身上。

 

温家宝总理在达沃斯论坛说，我们要重申党政分开的问题。我觉得温总理看到问题所在，相信下一步这个问题可能慢慢解决。

 

徐昕：“法官除了法律就没有别的上司”

 

近年来法律人的确出现了严重分裂。不过，似乎已到底线，反弹到了。李庄案第二季，无数人自发关注此案，发表评论，期望实现公正。2011年4月22号，重庆检方撤诉，这是中国法制史应当记住的日子。透过这起有重大影响的案件，虽然看到中国法治诸多令人悲伤处，但也看到了中国法治的微光。

 

中国司法改革的成绩，是法律人的理念已有所转变。许多法律人拥有符合司法规律的现代司法理念。最高法院不断强调“调解优先”，但许多法官甚至法院院长都有所抵触，指出这一司法政策是不对的，应当“调判结合”，“能调则调，当判就判”。

 

问题的确存在，我将中国司法概括为“行政型司法”，法院几乎可视为政府的一个部门，甚至是一个不重要的部门。但某些方面还是有进步。我判断，中国司法改革已迈过决定方向的十字路口，有时走两步退几步，但前行的大方向是既定的。中国的经济、社会结构和民众观念已发生深刻变化，任何人、任何组织都不可能将中国拉回人治的轨道，任何人都不会愿意回到无法无天的时代。

 

不仅大方向已定，司法改革部门也做了不少工作，在技术层面确实有所进展。例如量刑规范化的改革，案例指导制度的推行，刑事证据制度的改革，司法公开的促进，多元化纠纷解决机制的完善，铁路司法改革的前行等。但存在一个根本问题，司法的独立性更弱，更强调司法的政治性、人民性、民主化、大众化。正是由于关键的问题在倒退，导致技术性改进难于奏效。不过，还是要看到细微的进步，这些进步累积起来，未来有一天可能会发挥作用。

 

司法改革往往是各机构争权博弈的过程，各机构都喜欢争权，认为权力越多越舒服，其实权力多了，也可能像吃饭多了，会撑死人。若能把政府代理人的角色当好，检察机关的权力其实已经非常大。

 

刚刚提到社会主义法治理念。比如，人民司法、人民法院，既然称为“人民牌”司法，也不妨如此使用，并将其解释为公正、效率、权威、独立的司法。

 

什么是社会主义？邓小平曾提出三个“有利于”：有利于发展社会主义社会生产力、有利于增强社会主义国家的综合国力、有利于提高人民的生活水平。同理，可不可以设想，只要有利于促进民众接近司法和正义，有利于保障社会和经济的协调发展，有利于增强社会主义制度的优越性，就是社会主义法治、社会主义司法制度。凡是“好”的法律制度，就可以是社会主义法治，而社会主义法治也应当是“好”的制度。

 

马克思不会拿棒子打我，马克思一定会支持我。比如，马克思强调司法独立的重要性，他说，“法官除了法律就没有别的上司”。这才是真正的马克思主义，要回到真正的马克思。

 

贺老师提到司法独立的好处。这需要向党解释，如果能接受，逐步推进司法独立，将有利于党的领导。当下中国，没有终局性的纠纷解决机构，整个社会缺乏规则，“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”，任何问题都可能与“维稳”相关，都可能到最高领导那里，领导承受不了这么大的压力，需要分担，要有一个机构协助解决纠纷，这个机构必须公正、中立、权威、公信，因而也必须独立。倘若有这样的司法机构，无疑会为党为忧解难，有利于党的领导。相信这一逻辑能慢慢地为官方理解，未来逐渐推行还是有机会。

 

当技术性改革走到一定阶段时，往往会撞墙。但有很多改革其实可以暂时不撞墙，离墙有一点距离。举个例子，审判委员会导致审者不判、判者不审，但审委会改革为什么长期无法推动，一个重要原因是误认为审委会组成人员主要是法院党组成员，动了审委会就是动了法院党组的奶酪。其实审委会与法院党组、党的领导没关系，完全可以动。

 

该制度的近期改革，我的方案是审委会的专业化和顾问化，审委会分为民事、刑事、行政等专业委员会，审委会的决定只是一些经验丰富的法官为案件把脉，提供意见，但意见仅供合议庭参考，案件仍由合议庭独立裁决。

 

改革的空间还非常大，这是技术性改革可以逐渐往前走的基础。不断积累，至少可为未来更深层的改革提供充分的基础。