数据库的反不正当竞争法保护对于许多人来说具有很大的吸引力，笔者也曾持这种观点。 ^[1]但仔细思考，笔者发现反不正当竞争法尚不足以保护数据库。下面笔者将详细论证这一观点，以求教于各位同仁。

　　一、反不正当竞争法一般原则对数据库的保护

　　反不正当竞争法的立法历史昭示，反不正当竞争法和反垄断法一样，是市场经济高度发达、亚当·斯密那只神话般的“看不见的手”在很多方面失灵、政府作为这种失灵的矫正者介人市场等综合因素作用的产物。反不正当竞争法产生之后，对于维护公平的市场竞争秩序、促进现代市场经济的发展发挥了重要作用，因此一直被学者们冠以“经济宪法”、“自由企业的宪章”的美誉。对于数据库制作者来说，反不正当竞争法的意义则非同小可。

　　由于版权法只保护数据库的独创性选择或者编排，对数据库中的内容不提供保护，而对于数据库制作者，真正具有经济价值的就是数据库中的内容，因此版权法只能为数据库提供极为有限的保护。从司法实践看，对数据库的主要危害并不是来自对其独创性的选择或者编排的非法复制，而是来自非法复制其内容、制作与其进行竞争的数据库的搭便车行为，即不正当竞争行为。对此种行为，版权法显然无能为力。反不正当竞争法在很大程度上正好可以弥补版权法的这种缺陷。根据反不正当竞争法的一般原理，只要当事人之间存在竞争关系，提供的产品或者服务相同或者具有可替代性，行为人的行为构成法定的或者司法机关依据反不正当竞争法的基本原则进行自由裁量的不正当竞争行为，不管行为人的行为非法复制的是数据库制作者独创性的选择或者编排，还是没有任何独创性的内容，都将构成不正当竞争行为，依法应当受到制裁。反不正当竞争法显然可以比较有效地保护数据库制作者在内容的收集、整理、校正、编排等方面巨大的人力、物力、财力的投资，制止版权法无能为力的窃取数据库制作者劳动成果的搭便车行为。

　　事实上，在尚未给数据库设置特殊权利的国家，除了依据版权法保护数据库以外，主要就是依据反不正当竞争法（大陆法系国家的称谓）或者盗用学说（英美国家的称谓）保护数据库投资者的利益。

　　作为英美法系主要代表之一的美国早在1918年的International News Service v.Associated Press中就确立了“盗用学说（the Doctrine of Misappropriation）”。一战期间，美国国际新闻服务公司和联合出版公司在收集和出版有关战争新闻方面进行着激烈的竞争。由于种种原因，国际新闻服务公司被外国政府禁止从他们各自的国家获得新闻，为此国际新闻服务公司开始了一场对联合出版公司的“海盗”运动，贿赂、引诱联合出版公司的员工在联合出版社的刊物出版之前就提前披露新闻给自己，或者直接从联合出版公司的布告板上和早期的新闻报纸的合订本上复制或者直接改写新闻加以发表。美国最高法院认为，联合出版公司对自己收集的新闻享有“准财产权”，可以禁止竞争者未经许可随意加以使用，除非这种新闻作为新闻的商业价值已经消失。国际新闻服务公司未经联合出版公司的同意直接复制或者改写其新闻的行为是一种“试图在未播种的地方进行收获的行为（endeavoring to reap where it had not sown）”，不合理地侵害了联合出版公司的商业利益，这种行为如果不加以制止，将不会有任何新闻服务。美国国际新闻服务公司的行为最后被美国最高法院根据“不得搭乘他人劳动的便车”的标准确立为一种搭乘他人便车的盗用行为。 ^[2]自这个案件后，盗用学说逐步发展为各州所接受的普通法学说，美国法院至今依然依据这个学说审理案件。比如1997年的NBA v.Motorola，Inc.案。该案件中，被告摩托罗拉公司生产和销售一种类似于寻呼机的小装置“Sports Trax”，发送第二被告斯塔斯提供的NBA的即时比赛信息。原告NBA以不正当竞争、侵犯版权为由起诉被告，审理该案件的初审法院即根据纽约州的法律认定被告的行为构成盗用。 ^[3]

　　在另外两个普通法系国家英国和爱尔兰发生的一个有关电视节目预告的案例，也从另一个角度说明了欧盟确定数据库特殊权利保护模式之前，反不正当竞争法适用于调整数据库制作、使用过程中利益关系的可能性。在这个名为“马吉尔（Magill）”的案例中，马吉尔电视指南公司出版了一种包括三家电视台RTV、ITV和BBC的电视节目预告表，三家电视台都控告马吉尔公司侵犯自己的版权，由于在英国和爱尔兰，电视节目预告表都是可以受版权保护的客体，因此马吉尔在这两个国家都败诉。马吉尔不服向欧共体委员会提出申诉，控告三家电视台拒绝许可属于滥用市场支配地位的行为，违反了欧共体条约第86条的规定，因为它们阻止了一种消费者有着巨大需求的新产品—综合性电视指南周刊进入市场。欧共体委员会依据《建立欧洲共同体条约》（即《罗马条约》）第86条认定三家电视台的行为属于滥用市场支配地位，责令它们许可马吉尔使用电视节目预告表。三家电视台不服，向欧洲法院起诉。审案的一审和二审法院都指出，频道、日期、时间和节目名称是电视节目预告的必备要家，电视台是这些信息的唯一拥有者，处于事实上的垄断地位，能够有效控制电视周刊的市场竞争，很容易将其他竞争者排除在市场竞争之外，从而限制消费者自由选择的范围。法院据此判决维持了欧共体委员会的决定。 ^[4]这个案件虽然保护的不是数据库制作者的利益，但是却给人们提供了一个重要启示，在信息来源唯一的情况下，数据库制作者不得滥用这种垄断地位，限制竞争，也为强制许可找到了生存的空间。

　　大陆法系主要代表之一的德国在1777年底实施欧盟数据库保护指令之前，除了通过著作权法保护数据库外，司法实践中也通过反不正当竞争法保护数据库。比如1993年的一个关于电话号码薄的案件，原告投资了9000万马克制作了一个电子电话号码簿，被告未经原告许可直接复制原告数据库中的内容载入自己的电子电话数据库，并且以低廉的价格进行发行。原告起诉被告侵犯其版权、构成不正当竞争。尽管被告在自己的数据库中增加了自己收集的电话号码、邮政编码等信息，但德国汉堡联邦法院认为，原告为了制作自己的电子电话号码簿，投入了巨大的资金、花费了大量的时间，被告从原告数据库中直接下载数据几乎不需任何成本。更为重要的是，被告直接与原告进行竞争，以低廉的价格销售自己成本低廉的号码簿，试图将原告排挤出相关市场，主观上明显带有恶意，所以被告的行为违反了德国反不正当竞争法第1条的规定，构成不正当竞争行为。 ^[5]

　　我国也有成功适用反不正当竞争法保护数据库投资者权益的案例，即已经反复被学者们评说了的北京阳光数据库公司诉上海霸才收集信息有限公司案。 ^[6]阳光诉霸才一案是在我国《著作权法》未进行修改的情况下作出的判决，此时按照我国《著作权法》第14条及其实施条例第5条第11项的规定，编辑作品仍然必须是“由若干作品或者作品的片断汇集而成的作品”，原告的SIC实时金融系统由于由有关的数据构成，显然不符合此种意义上的作品要求。即使按照修改后的《著作权法》的规定，汇编作品可以由非作品的事实等构成，但也必须在材料的选择或者编排方面具有独创性，而原告的SIC实时金融系统也很难满足这一要求。可见，按照《著作权法》，原告的合法权益无法得到保护。但是，审理此案的二审法院直接根据我国（反不正当竞争法）第2条第1款的原则性规定，认定被告擅自截取原告电子数据库中信息并向其客户转发的行为，违背了经营者在市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，构成同行业之间的不正当竞争。这个案例说明，反不正当竞争法可以制止竞争者盗用版权法不提供保护的数据库内容的搭便车行为，比较充分地保护数据库制作者在投资方面的利益。

　　由于反不正当竞争法在保护数据库方面的特有作用，国际上一直存在着一种赞成通过反不正当竞争法保护非独创性数据库的呼声。比如日本的电子工业发展协会（the Japan Electronic Industry Development Association），在1997年提交给世界知识产权组织的一个报告中，在否定了欧盟数据库保护指令设定的特殊权利后认为，通过建立在个案认定基础上的反不正当竞争法保护数据库至少可以有效地制止不正当竞争行为。该协会甚至认为，即使那种不付费直接提取数据库内容的全部或者部分的、并且对数据库制作者的市场利益造成损害的非竞争行为，也应当纳入到宽泛意义上的反不正当竞争法的规制框架之内。国际科学委员会（International Council for Science）在提交给世界知识产权组织的一份报告中，也认为对于版权法无法提供保护的数据库的内容，合同法和反不正当竞争可以提供补充的保护作用。 ^[7]

　　在数据库的反不正当竞争立法保护模式方面，呼声最高的要数美国，其国内已经形成了一个正式的立法提案，即“1999消费者和投资者接触信息法案”（Comsumer and Investor Access to Information Act of 1999，简称H.R.1858法案）。根据该法案第2条的规定，任何人采取任何手段或者方法向公众销售或者发行他人数据库的复制件，或者向公众销售或者发行数据库与他人数据库制作者进行商业竞争，则此种行为是非法的。在H.R.1858禁止的这两种行为中，第二种行为属于不正当竞争行为应当是没有争议的。第一种行为虽然没有明确“使用与数据库制作者竞争”之类的术语，但是不管采取什么方法或者手段销售或者发行数据库的复制件（duplicate ），必然具有商业上的目的，并且客观上会造成与原数据库制作者进行竞争的局面，所以此种行为的实质仍然是一种不正当竞争的行为，H.R.1858第2条禁止的第一种行为，更多强调的是行为人行为客观上的竞争性质，而不是其主体资格。而第二种被禁止的行为更多强调的是行为人与数据库制作者之间的同行业或者可替代性行业的性质。但是不管该条款禁止的行为强调的是哪一个方面，H.R.1858法案规制的着眼点都在于竞争者对数据库的市场危害行为。由于H.R.1858法案规制的行为过于简单，将利益的天平过分倾向于公众，因此遭到了数据库制作者的坚决反对，没有能够获得美国国会的通过。

　　二、数据库反不正当竞争法保护评析

　　反不正当竞争法规制的是竞争者的不正当竞争行为，而司法实践中对数据库危害最大的就是行为人直接从数据库中提取不受版权保护的内容制作竞争性数据库的不正当竞争行为，因此相对于版权法，反不正当竞争法更加能够起到保护数据库投资的作用，从而弥补了版权法对数据库弱保护的不足。从世界各国制定了反不正当竞争成文法的国家的规定以及上面提到的WIP0“1996反不正当竞争保护的示范规定”来看，在确定不正当竞争行为的范围时，基本上都是采用概括＋列举的立法模式，这种立法模式的好处是既可以禁止那些反不正当竞争法明确列举了的不正当竞争行为，也可以禁止那些反不正当竞争法没有列举而现实生活中又不断在出现的不正当竞争行为。正因为如此，未经数据库制作者同意提取其内容制作竞争性数据库的行为，反不正当竞争法虽然没有列举，但仍然可以依据其概括性的基本原则加以处理。对于数据库制作者来说，反不正当竞争法相当于一孩定心丸。反不正当竞争法的这种保护作用，正如同有的学者所指出的那样：“如果我们单从刺激数据库产品供给的角度接受保护数据库这一前提，然后以反不正当竞争理论作为特殊保护制度设计的指导思想则有明显的可取之处：首先，竞争法主要关注竞争者之间的关系，可以设置数据库特殊保护权利主要用来约束权利人的竞争对手，这样在整个社会范围内普通用户受到的影响不是很大，因而不太容易影响公共领域的信息交流，个人私利——公共利益的平衡关系不致过分倾斜；其次，由于指导思想强调有效亢争的重要性，在提供数据库保护将严重妨碍竞争的场合，立法者可以直接否定特殊权利存在的基础，比如对于单一来源或者来像有限的数据库，就可以否定权利人对数据库拥有垄断权的可能性，或者对权利行使作严格的限制。” ^[8]

　　然而事物总是具有两面性。反不正当竞争法虽然对竞争者的不正当竞争行为具有规制作用，但是相对于版权法而言，它在保护的范围和保护的标准方面又具有很大的不确定性，因此其缺陷也表现得非常明显。

　　（一）反不正当竞争理论没有给数据库创设一种范围特定的对产权

　　反不竞争权虽然被世界知识产权组织纳入到知识产权的范畴，但这种权利显得十分模糊，权利的具体内容、权利的期限等都不明确，权利人难以有效利用。比如，当数据库制作者许可他人使用或者转让其数据库时，许可使用或者转让的究竟是什么呢？总不能将“反不正当竞争权”进行使用许可或者转让吧！为什么会出现这样的局面呢？依笔者的看法，这很大程度上是由于世界知识产权组织将反不正当竞争权作为一种私权对待的缘故。反不正当竞争法属于公法性质的经济法当中市场规制法的主于部分之一，它的价值目标主要是社会公平的竞争秩序，它只是保护其他权益的一种手段和工具，具有极强的工具色彩，本身要成为一种私权，缺乏有力的法理基础，也让人无法把握和理解。

　　由于反不正当竞争法不能给数据库设定一种稳定的财产权，从而导致了反不正当竞争理论“缺乏一个称定的分析基础，因此难以理解和适用。” ^[9]上述美国的INS v.AP一案表明，“盗用学说”必须具备以下几个条件时才能适用：1.未经授权利用；2.明知所利用的无形产品来自于合法竞争者的劳动；3.目的在于减少竞争者应得的利益或者增进自己的利益。然而，即使具备了这几个要件，盗用学说适用起来仍然存在很大困难，因为盗用学说的保护客体“无形产品”的边界不清楚，究竟谁有资格获得保护不明确，而且没有采取任何措施以平衡私人利益和公共利益。由于这几个缺陷，盗用学说一直被主要适用于处理有关“热点新闻”（hot news）中的盗用案件。直到1997年的NBA v.Motorola一案，美国第二巡回上诉法院依然坚持盗用学说只有具备以下条件时才能适用：1.信息汇编者花费一定代价生产或者收集了信息；2.生产或者收集的信息具有时效性；3.被告的使用构成对信息汇编者投资的搭便车行为；4.被告提供的产品或者服务直接与信息汇编者的产品或者服务进行竞争；5.被告的竞争行为减少了信息汇编者生产产品或者提供服务的激励，并且信息汇编者的产品或者服务的存在本身或者质量受到实质性的威胁。现实生活中数据库的保护要同时满足这五个限定条件是非常困难的。摩托罗拉公司尽管利用了NBA的比赛信息，但因为是通过自己的网络汇集、整理、传输信息，因此并没有搭乘NBA的便车，也没有构成盗用行为。这说明，即使其他条件都满足，数据库制作者要想指控竞争对手进行不正当竞争，首先要证明自己对数据库拥有某种合法的财产权，让竞争对手有“便车”可搭。这样一来，问题又回到了根本的起点上：数据库制作者对自己开发的数据库究竟拥有什么权利？反不正当竞争法本身无法解决这一问题，答案最终还得从英美法的财产权规则中去寻找，但在欧盟数据库保护指令设定数据库特殊权利以前，英美财产法中又没有提供既有的答案。这种局面恰好为立法者给数据库创设一种特定的财产权提供了理由。事实上，反不正当竞争法的这种不确定性早已经引起了美国反不正当竞争法重述的重视，美国反不正当竞争法重述认为INS v.AP案只是特殊情况，而非一般原则，因此主张尽量以具体的法定权利和成文法律来消除盗用之诉的不确定性。 ^[10]

　　大陆法系的反不正当竞争法也面临着同样的尴尬。尽管大陆法系国家（比如德国、中国）可以直接适用自己国家反不正当竞争法中的基本原则认定、处理有关的不正当竞争行为，但这只是一种消极意义上的保护。从权利行使的积极意义上看，还是会碰到数据库制作者究竟拥有什么私法意义上的财产权利问题。这里，反不正当竞争法保护数据库又一次暴露出缺乏确定性财产权利的弊端。退一万步说，即使可以不考虑数据库是否存在财产权这个基本前提，从法律适用的角度看，虽然适用基本原则可以适应不断变化的社会实践的偏要， ^[11]但适用基本原则处理不正当竞争行为本身就具有很大的不确定性和不严肃性，因此难以成为法律适用的常态。再说，基本原则将给法官提供过大的自由裁量权，使数据库制作者不能进行比较准确的市场预期，影响其投资的激励，而且可能造成司法的不公正、不统一。比如在德国，案情相同的两个案件不同的法院却作出了不同的判决。案件之一是1993年汉堡联邦地区法院审判的一个电子电话号码案，被告直接从原告的电子电话号码簿里下载数据编入自己的电子电话号码簿，其行为被汉堡联邦地区法院判决为不正当竞争行为。而在1994年法兰克福上诉法院审理的另一个案件中，被告将官方7万多页的电话簿稍作修改，将其中有关德国电话转接的数据扫描进三张光盘组成的电子数据库，法院却判决被告的行为不构成不正当竞争行为，理由是被告的电子数据库与原告的纸质数据库不存在直接竞争，原告数据库中不受版权保护的数据可以为包括竞争者在内的任何人自由利用。 ^[12]

　　对于有些学者来说，反不正当竞争法中的商业秘密条款，对于保护数据库特别是那些对外不公开而仅仅提供检索服务的数据库具有很大的吸引力，也成为反不正当竞争法没有给数据库设定一个特定财产权的辩驳理由之一。 ^[13]从我国司法实践看，有的法院对于数据库就是适用反不正当竞争法的商业秘密条款进行处理的。比如北京市中级人民法院1998年审判的北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司案就是按照侵犯商业秘密进行处理的。 ^[14]那么，通过反不正当竞争法的商业秘密条款是否真正能够起到保护数据库投资的作用呢？

　　商业秘密是一种客观存在，即使法律不予保护，它仍然可以以秘密的形式存在，由此通过商业秘密保护某些数据库具有一定程度的合理性。1.对于由买卖合同、客户名单等在经营过程中形成的经营秘密数据库，由于没有任何技术性质，只是与本企业的经营有关，因此对它们的保密只会给数据库制作者带来利益，激励他们为社会创造更多的数据库产品，对社会而言不会带来任何负的外部性。而对于由无法申请专利的技术信息构成的商业秘密数据库，通过商业秘密制度保护可以大大节省社会专利申请成本和授权审查成本。2.商业秘密数据库始终存在被破解的压力和可能性，其生产存在竞争性，这迫使包含商业秘密的数据库产品降低价格，使消费者受益。

　　然而，上述优势并不足以说明商业秘密可以成为数据库保护的常态法律模式。绝大多数数据库（比如电话号码数据库、出版发行名录数据库、表格数据库、股票信息数据库、税务信息数据库，等等）的价值并不在于保密，而在于扩散与传播，此时通过商业秘密保护数据库无异于给数据库生产者增加了一项额外成本，即保密成本。尽管这项不必要的保密成本很低，但是数据库的使用范围却受到极大的限制，数据库的交易人只有可能是那些与其签订了保密协议的用户，这显然无法为有着经济理性的数据库制作者提供足够的经济激励，从而阻碍甚至窒息数据库产业的发展。即使绝大多数数据库的价值在于保密，可以成其为商业秘密，但任何人都可以通过反向工程合法破解其秘密，虽然这种做法客观上鼓励了竞争，但从经济和社会的角度看，无异于重复开发和浪费。这正如同著名经济学家张五常所说的，知识既然已经被发明了，再鼓励竞争者花费代价去。发明，就是浪费。 ^[15]商业秘密本身是否具有财产属性，国际上存在巨大争论，反不正当竞争理论占据了相当大的市场。比如在国际保护工业产权协会（AIPPI）杂志20世纪90年代末开展的有关商业秘密保护的理论基础的大讨论中，巴西小组坚决主张将反不正当竞争理论作为保护商业秘密的基础。巴西小组认为，商业秘密的保有人表面上看似乎被赋予了排除他人使用的权利，但是由于第三人具有独立开发同样商业秘密的自由，甚至可以通过反向工程来获得他人的商业秘密，因此赋予商业秘密财产权是不可能的。 ^[16]这说明，商业秘密权具有很大的不确定性，是一种效力很弱的权利。显然，利用这一本身就不确定的权利保护数据库也会产生很大的不确定性。通过商业秘密保护数据库，将使数据库处于秘密状态，无益于信息流通和社会公共利益。由此可见，单纯通过商业秘密法保护数据库难以达到令人满意的效果。

　　（二）反不正当竞争法无法规制竞争者以外的一般行为人的恶意破坏、损害等行为

　　尽管WIP0《1996反不正当竞争保护的示范规定》第1条已经将《巴黎公约》第10条之2规定的不正当竞争行为由竞争者拓展到非竞争者之间的行为，但是这种无限拓宽反不正当竞争法保护范田的做法存在混淆一般私法与反不正当竞争法之间调整范围区分的危险，因此WIPO“1996反不正当竞争保护的示范规定”第1条的做法并没有为各国国内反不正当竞争立法和司法所采纳。从各国反不正当竞争的司法实践看，司法机关在认定某种行为是否构成不正当竞争行为时，仍然坚持考察当事人之间是否存在竞争关系。一旦当事人之间不存在任何竞争关系，不正当竞争行为的构成就缺乏足够的构成要件。在这种大的理论背景下，反不正当竞争法虽然可以规制与数据库制作者存在竞争关系的行为人的行为以及滥用市场支配地位的行为，但对与数据库制作者不存在竞争关系的行为人的恶意破坏、损害数据库制作者权益的行为将无能为力。对于反不正当竞争法的这个缺陷，正如丹麦堪培拉商学院法律系的Thomas Riis教授在提交给世界知识产权组织的一个学者型报告当中所指出的那样：“如果认为数据库的保护不仅仅针对竞争者之间的行为，而且针对一般使用者的行为的话，那么反不正当竞争法对于保护数据库就不是一种合适的选择，因为反不正当竞争法解决的只是竞争者之间的关系。” ^[17]

　　在我国，问题则会变得更加复杂。根据我国《反不正当竞争法》第2条的规定，所谓的不正当竞争，“是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，经营者则是指“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。据此在我国，不正当竞争行为必须是“经营者的行为”、“违反本法规定的行为”、“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，三者缺一不可。如此一来，对于“非经营者”的或者不属于“本法规定”的不正当竞争行为，就不能适用反不正当竞争法进行处理。这种情况对于数据库制作者权益的保护显然非常不利。

　　（三）反不正当竞争法没有平衡私人利益和公共利益的机制

　　知识产权法自从产生以后，就一直坚持利益平衡原则，以协调知识产品创造、使用过程中的各种复杂利益关系。这种平衡原则在知识产权制度上的表现就是各种限制和例外制度的设定。然而，反不正当竞争法由于着眼于维护市场公平的竞争秩序，因此只要某种行为具有不正当竞争的性质，构成对公平的市场秩序的危害，不管发生在什么时候，反不正当竞争法就可以发挥其作用。由此可见，没有强有力的法理依据支持反不正当竞争法对私权利设定为了保护公共利益所需要的各种限制和例外。由此如果将数据库的保护模式设定为反不正当竞争，数据库制作者的利益将永无期限地受到保护，数据库中的信息将永远进人不了共有领域，利益的天平将完全倾向于数据库制作者，公共利益的保护完全可能被漠视。这是社会复杂利益博弈当中社会公众无法接受的，也是立法者不允许出现的一个局面。杭州刑事律师|杭州刑事辩护律师|浙江死刑辩护律师

　　由上可见，与版权法保护数据库一样，反不正当竞争法也难以独立支撑起数据库保护的大厦。版权法和反不正当竞争法保护数据库的缺陷说明，只有欧盟提出的特殊权利模式才足以保护数据库制作者的权益。