作者：朱军路

　　摘要：盗窃罪作为刑法规范中侵犯财产罪的重要罪名之一，在理论上已经得到广泛深入的研讨，在司法实务中，盗窃罪也是最多发、最普通的罪名之一，也是最值得我们基层司法工作者关注和重视的罪名之一。此次刑法修正案八在原有罪状的基础上，对盗窃罪增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三个定罪情节，本文拟以入户盗窃为切入点，试论在入户盗窃情况下的盗窃罪未遂形态问题。

　　关键词：入户盗窃 着手 未遂

　　一、“入户盗窃”性质的厘清：

　　刑法理论及实务通说认为，盗窃罪为结果犯。结果犯是指不仅要实施具体构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。[1]因此，盗窃罪既遂不但要求行为人实施了盗窃行为，而且必须发生财物被行为人控制和掌握的结果。如果行为人虽实施了盗窃的行为，但并未发生财物控制的结果，即不构成既遂。但该理论通说的困境在于，虽合理的解释了盗窃罪罪状描述中“盗窃公私财物，数额较大的”这一定罪标准，但无法解释罪状描述后段“多次盗窃”以及刑法修正案八中“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”等定罪标准。因此，笔者认为，理论通说将盗窃罪定性为结果犯仅是对这一社会生活中最常见的犯罪的一个笼统概述，是对民众对该种犯罪形态社会心理评价的一种回应，也是理论研讨时思维定势结果所致。对盗窃罪性质的厘清是对其未完成形态进行评价分析的前提性条件，因本文以“入户盗窃”行为方式为研究对象，因此对于盗窃罪中其他行为方式笔者不再一一赘述。

　　根据标准的不同，理论上犯罪既遂有结果犯、行为犯、危险犯、举动犯等类型。笔者认为，“入户盗窃”行为方式下的盗窃罪为行为犯。行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。[2]刑法修正案八将“入户盗窃”作为构成盗窃罪的一个行为方式，且在罪状描述中表述为“……入户盗窃的，处三年以下有期徒刑”，可以看出，其区别于“……数额较大的，处……”、“……情节严重（情节恶劣）的，处……”等罪状描述。据此窥测，对于入户盗窃，立法者价值判断是，对其定罪不以情节严重、情节恶劣或数额较大为要件（符合刑法第十三条情节显著轻微，危害不大的，不在此论及），只要其有入户盗窃的行为，即构成盗窃罪。该种表述显然不具有结果犯、危险犯的罪状形式，而对于举动犯来说，要求行为一着手实施即告完成，也即犯罪构成要件的完全符合。而对于“入户盗窃”来说，显然我们不能说行为人一开始撬门、撬窗或溜门、爬窗，盗窃行为即已完成。且举动犯在我国刑法中主要存在于犯罪危害很大、危害范围很广的集团性组织犯罪、教唆煽动性质犯罪之中，显然盗窃罪亦并非举动犯。而“入户盗窃”情况下行为人的行为方式是一个对行为结果无要求的时空关系自然发展的一个过程，即，从空间上看，行为人必须实施一个从户外进入户内的行为，从时间上看，行为人必须在空间转换后实施一个盗窃行为。这种行为方式显然与行为犯的行为方式相符，应属行为犯的范畴。

　　“入户盗窃”型盗窃罪为行为犯，导致盗窃罪类型的多样化，如此规定在刑法罪名中并不多见，对于修正案八以前的入户盗窃行为，如行为人入户后，尚未实施盗窃行为，或盗窃金额未达较大标准，在笔者所在地的司法实践中，一般以非法侵入住宅罪定罪处罚。如此操作，在合法前提下较为合理的解决了行为人不构成盗窃罪的问题。刑法修正案八仍要对此进行修正，源于立法者立法意图的改变：入户盗窃等行为，严重危害广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，但往往由于犯罪分子一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处罚，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，······导致犯罪分子有恃无恐，屡打不绝。[3]为加强对“入户盗窃”等行为的打击力度，刑法修正案八将这一行为作为盗窃罪的一个定罪标准。

　　二、“入户盗窃”的着手

　　从法哲学及语义学的角度来看，任何一个行为也即是一个实然状态下的结果，而该结果与结果犯中实施构成要件行为后对犯罪客体造成的物质性、物理学损失的结果相异，此时的结果内容为在行为人主观意志支配下一个持续行为的完结。而该完结点的认定，则成为犯罪是否既遂的标志。因此，判断“入户盗窃”的既遂标准就是其盗窃行为的完成。根据构成要件理论，一个犯罪行为的完成必须经过预备阶段、实行阶段的着手、实行、完成几个阶段。而判断犯罪行为是否完成要解决的前提性问题即是该行为着手于何时。

　　着手是犯罪实行行为的开始，在刑法理论上，“开始实施作为构成要件内容的实行行为，即开始实施对现实犯罪具有现实危险性的行为时是着手。”[4]具体到“入户盗窃”型盗窃罪，我国有学者认为，刑法理论与实践一般根据不同的盗窃行为类型确定盗窃的着手标志，入户、入室盗窃的，有窗有锁的，以开始撬锁、撬窗为着手，无窗无锁的，以入室后接触财物时为着手。[5]日本有判例认为，在侵入住宅盗窃财物案件中，侵入被害人的住宅后，开始物色财物时，为着手。法国审判实践认为，在侵入住宅盗窃财物的案件中，侵入住宅的行为是盗窃罪的着手。[6]通过对以上学者及域外司法实践对“入户盗窃”着手认定的比较可以看出，采用不同学说的立场，“入户盗窃”着手的时间点各有差异，笔者认为，以我国刑事司法实践为依托，在刑法修正案八出台后的背景下，“入户盗窃”着手的时间点的认定应以入户盗窃实行行为的开始为标准，需要强调的是，“入户盗窃”与普通盗窃实行行为最大的差别在于“入户盗窃”有一个特殊的空间状语，即“入户”，实施“入户”行为是“入户盗窃”开始的标志性行为，而“入户”后的具体盗窃行为的开始显然已经不能认定为是“入户盗窃”行为的开始。

　　因此，笔者同意上述我国学者将“开始撬锁、撬窗”作为入户盗窃的着手，因为该行为正是典型的以盗窃为目的而开始实施的“入户”行为的起点。但笔者不同意该学者关于无窗无锁的情况下以“入室后接触财物时为着手”以及日本判决例以“侵入住宅后，开始物色财物时为着手”，因为这样的着手标准将“入户盗窃”等同于普通盗窃，使得着手过于推后，对“入户”行为在犯罪实行阶段并未评价，且与立法本意相违，前文已述，刑法修正案八将“入户盗窃”独立定罪就是缘于对“户”这一人民群众最切身的最后私立空间的特别保护，因此，“入户盗窃”的着手应该与行为人与“户”的接触密不可分，笔者认为，在无门无窗、或门窗未上锁的情况下，应以行为人开始溜门爬窗为着手的标准。因为“溜门爬窗”这一行为人身体的物理运动正是“入户”的典型体现。这样的着手标准也与“撬锁、撬窗”的着手标准相对应，异言之，采用上述标准，如行为人是采用平和手段进入户内，但尚未开始接触财物或物色财物即行为终结，则此时“入户盗窃”尚未着手，对行为人仅以盗窃罪的预备定性，在司法实践中对其并无可罚性，这显然是与法理不符，与刑法修正案八的初衷相违。

　　三、“入户盗窃”的未遂

　　犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。[7]也就是讲，犯罪未遂是在行为人着手后，犯罪行为完成之前的整个犯罪实行行为的过程中出现了与行为人内心意愿相违背的介入因素，该介入因素导致行为人无法将实行行为继续下去，从而导致实行行为中断的情形。因此，要解决“入户盗窃”的未遂问题，笔者认为，首先需要明确的一个问题是“入户盗窃”实行行为的起点和终点问题。实行行为的起点前文已述，即“入户盗窃”的着手。而实行行为的终点——“入户盗窃”行为的完成，也即“入户盗窃”既遂于何时，则成为判断“入户盗窃”未遂的关键问题。

　　笔者认为，根据行为无价值与结果无价值立场的不同，“入户盗窃”型盗窃罪既遂的时间有以下两个判断，行为无价值的观点认为，行为的反规范性是行为应受刑罚处罚的依据，因此，在“入户盗窃”这一行为犯的犯罪实行阶段，入户盗窃行为的完成，也即行为人在户内控制财物，将财物置于自己的掌控下即已构成既遂，该掌控状态的稳定性及持续性如何在所不问。而结果无价值的观点认为，侵害法益结果的有无是判断行为应受刑法非难的依据，因此，“入户盗窃”应以行为人已实际占有财物，且该占有结果具有不可逆转的稳定性和持续性。也即行为人在户内窃得财物，且已将占有财物的状态持续到户外，使得该财物原占有人，“户”主已完全失去对该财物的占有状态。笔者赞同行为无价值的立场下的“入户盗窃”既遂标准，因为，“入户盗窃”的性质为行为犯，行为犯的既遂应以实行行为的完成为标志，在“入户盗窃”型盗窃罪中，实行行为的完成自然应以窃取行为的实行终了，也即行为人控制财物为标志。而按照结果无价值的立场，“入户盗窃”的既遂不但要求行为人控制财物，而且要求该控制状态持续到户外，这样将既遂时间后推，又将“入户盗窃”混同于普通盗窃罪，以行为人对财物的控制和被害人对财物的失控作为既遂的标准，显然不利于对“户”这一空间的安然性的保护，因为它将“入户盗窃”型盗窃罪的完成延伸至户外，使得刑法对“入户盗窃”行为的从严打击，对“户”内财物不同于其他财物的特殊保护意图无从体现。

　　通过以上分析，根据“入户盗窃”实行阶段介入因素性质的差异及介入时间的不同，笔者认为，对于“入户盗窃”的未遂可作如下分类：

　　1、“入户盗窃”未实行终了的未遂与实行终了的未遂：

　　刑法理论认为，根据犯罪行为是否实行终了，可以将犯罪行为分为未实行终了的未遂与实行终了的未遂。在“入户盗窃”型盗窃罪中，未实行终了的未遂主要体现在行为人在着手实施撬门撬窗、溜门爬窗的行为后，在实际窃得财物之前的这一阶段由于意志以外的因素的介入而未能将这一实行行为继续下去。如入户后尚未实施盗窃行为即被主人发现，而被当场抓获或逃跑的行为，即为典型的未实行终了的未遂。而在“入户盗窃”型盗窃罪中，不存在实行终了的未遂，实行终了的未遂是指行为人实施完成了犯罪构成要件的实行行为，但主观上对犯罪结果是否发生出现判断上的错误，而导致犯罪行为所追求的犯罪后果并未实际发生的情况。如，故意杀人罪中行为人持刀砍被害人，致使被害人倒地，行为人误以为被害人已死而逃跑，而被害人实际上并未死亡的情况，即为实行终了的未遂。该类犯罪未遂一般发生在结果犯中，在以法定行为的完成为既遂的行为犯中，实行终了，已然既遂，不存在实行终了的未遂的问题。

　　2、“入户盗窃”能犯未遂与不能犯未遂：

　　能犯未遂与不能犯未遂的区别在于在没有介入因素介入的情况下，客观上行为人是否能够将犯罪行为实行终了。在“入户盗窃”型盗窃罪中，如果没有被害人发现等情势的出现，行为人必然能够将入户盗窃行为继续终了，在被害人发现等因素介入下导致行为人入户盗窃行为未实行终了的情况即属于能犯未遂。不能犯未遂是指因为行为人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能到达既遂的情况。[8]不能犯未遂根据客观不能因素的差异又可以分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂。在“入户盗窃”型盗窃罪中，如行为人在撬门撬窗的过程中因自己准备的撬具客观上根本不能撬开门窗而无法继续实施入户盗窃行为，即为工具不能犯未遂。而行为人误认为户内有财物，入户后却发现户内空无一物，而该“户”作为不动产，客观上亦无法成为盗窃罪的犯罪对象，[9]由于对犯罪对象的认识错误，从而使得犯罪行为客观无法到达实行终了的状态，此种情况即属于对象不能犯未遂。