宁波市江东区人民法院 陈莹

　　内容提要：新近颁布实施的《刑法修正案八》明确了前科报告义务免除，这是宽严相济刑事政策在立法中的体现，进一步完善了我国未成年人司法制度。但是，由于我国保护未成年人各种具体操作机制并不完善，对未成年人的法律保护尤其是有过犯罪前科经历的未成年人的权益保护工作仍然是薄弱环节，所以有必要对此制度进行更深入细致地研究。

　　关键词：未成年人 前科报告 前科消灭

　　新近颁布实施的《刑法修正案八》首次确立了未成年人犯罪前科报告义务免除制度，这对完善我国未成年人权益保护法律体系，切实维护未成年人的权益具有重要意义，也是宽严相济刑事司法政策在我国刑法立法中的具体体现。未成年人犯罪前科报告义务免除制度的设立为具有前科的青少年提供了一种激励机制，鼓励他们以良好表现、认真悔过，争取早日撤销前科，避免受到社会歧视，较好回归社会，防止再次犯罪。未成年人犯罪前科报告义务免除制度这一创新之举是在我国社会主义建设事业稳步前进的基础上提出，是我国法制建设发展的动力，指引了我国未成年人人权保障工作的发展方向。

　　一、未成年人前科报告义务免除制度的法理依据

　　1、刑法谦抑性原则

　　刑法的谦抑性原则强调，刑事法是国家和社会控制犯罪的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法犯罪行为尽量不用刑事法手段调整，能够用较轻的刑事法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑事法手段调整，能够用成本较低的刑事法手段调整的犯罪行为尽量不用成本较高的刑事法手段完成。面对社会刑事案件的高发态势，从理论到实践都开始贯彻轻缓刑事政策，追求超越表面直达深层社会和谐的价值指向，兼顾刑事司法公正与效率，因此通过借鉴国外司法经验、理念进而构建起我国的未成年人犯罪前科消灭制度具有重大意义。

　　刑法谦抑性是适应社会矛盾变化，构建和谐社会的需要，是实行未成年人犯罪前科报告义务免除制度的重要理念基础。目前我国的人民内部矛盾日渐突出，刑事犯罪呈高发态势，由此引发的涉法上访和群体性事件已严重地威胁到我国和谐社会的构建。而历来的“严打方针”与“重刑主义”在有效遏制犯罪趋势上升的同时，也产生了一些负面影响，甚至容易激化为矛盾，为社会的长治久安埋下了隐患。如未成年人的盗窃、伤害事件等，由于这些案件的加害人与被害人之间没有很深的矛盾冲突，加害人主观恶性较小，如果按重刑主义处理，加害人很有可能被判处实刑，双方都会因此结下更深的仇恨，反而不利于社会的和谐。相反，如果刑法温和，对未成年人加之恰当的进行调解并对前科予以消除，使其主动悔改，取得被害人的谅解，恢复犯罪所侵害的社会关系，顺利回归社会，就会取得多方更容易接受的结果。况且中国素有“冤家易解不易结”、“和为贵”等传统思想影响，对加害人更体现了社会实际的公平感和人文关怀的和谐目标。

　　2、宽严相济刑事政策

　　该政策在未成年人前科报告义务免除制度中的体现，主要表现在案件处理上的“宽”和程序实施中的“严”二个方面。

　　(1)宽——前科报告免除制度之于案件处理的“宽”

　　宽严相济就是该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严并用，宽严有度。宽严相济刑事政策是以区别对待或者差别对待为根本内容的，强调该宽则宽，该严则严。区别对待是任何政策的基础，没有区别也就没有政策。区别对待主要考虑三个方面：①因时而宜。中国古代就有“刑罚世轻世重”之说，宽严相济刑事政策在一定时期也会有所侧重，而刑罚轻重取决于这一时期的社会治安状况与犯罪态势。社会治安良好，刑罚该宽时就一定要宽;社会治安不好，刑罚该严时就一定要严。在目前社会整体秩序良好的情形下，设立未成年人前科报告免除制度是对和谐家庭、和谐社区乃至和谐社会的重要体现。② 因案而宜。现实中的案件是复杂多样的，对于严重犯罪，应当以维护社会秩序，保护人民安宁的公共利益的立场，采取严格的处遇方式，防止其罪行;对于社会危害性不大的轻微犯罪，则尽量采取缓和的或者转向的措施，使其早日回归社会;而对于这两者之间的一般犯罪，则应当强调采取正常的法律程序，适用一般的处遇方式。这三者治理犯罪模式的弹性组合与适用，才能充分体现宽严相济刑事政策的整体功能。 未成年人犯罪有其特殊性，在保障未成年人今后的人生成长道路的基础上，对犯罪情节较轻的案件可以适用轻缓举措。③因人而宜。刑罚轻重还应当考虑犯罪人的主观恶性大小，对惯犯、累犯等，应当从重处罚;对偶犯、初犯，应当从轻发落。对于未成年人犯罪，前科报告免除制度正是因案而宜，因人而宜的突出表现，应当坚持“教育、感化、挽救”的方针，最大限度地予以轻缓处理。

　　(2)严—前科报告义务免除制度实施程序之“严”

　　刑事司法实践中贯彻宽严相济刑事政策首先就是要严格执行法律，要按照“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法治原则，坚持罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等的刑法原则，使每一起案件的办理都以事实为根据，以法律为准绳。司法人员在刑事诉讼活动中运用宽严相济刑事政策，要防止以偏概全，既要防止只讲严而忽视宽，又要防止只讲宽而忽视严，不仅要求实体上严格依照法律规定处理，而且要求程序上严格依照法定程序进行。《刑法修正案八》规定了未成年人前科报告义务免除制度，但这还只是原则性规定，要在执行过程中应严格按照法律规定予以操作，还需实务中的磨合，例如赋予档案管理部门特定的保密义务，给相关未成年犯提供在遭遇信息泄露、恶意中伤以及升学就业歧视时寻求司法救济的权利，等等。

　　3、保护未成年人合法权利的需要

　　综观我国现行对未成年犯人权保障的法律体系，对未成年犯罪人的保护主要体现有以下几个方面：一是在入伍和就业时，免除被判处五年有期徒刑以下的未成年犯向有关单位报告前科的义务;二是对犯罪的未成年人判处刑罚时，应当从轻或减轻处罚;三是在减免刑罚、适用假释程序时，相对于成年人可以放宽适用条件;四是我国刑法明确规定，对未成年犯罪人不适用死刑;五是在刑事诉讼程序过程中，对未成年犯罪人给予特殊保护，如对未委托辩护人的应当指定辩护。这些都只是对未成年犯在侦查、审讯、执行刑罚阶段的保护，对其回归社会后的人权保障的法律制度是缺位的。未成年犯罪人出狱后的人权侵害主要源其前科犯罪记录，现代刑法和刑法理论认为，保留前科必然导致曾经犯罪的人某些权益的丧失、资格的限制和名誉的损害，从而给刑满释放的人在升学、就业、生活上带来许多困难，影响他们重新做人的信心，延缓他们复归社会的进程。这种影响对于因一时过错而犯罪的未成年人尤为强烈。 因此，世界上许多国家如法国、日本、联邦德国、瑞士、英国、澳大利亚等专门规定了未成年人前科消灭制度。这一制度最初源于法国，以后世界各国纷纷仿效。

　　二、我国刑法中的前科报告义务免除制度及其评价

　　(一)我国刑法中的前科报告义务免除制度

　　近年来我国未成年人犯罪的人数逐年增多，并且有低龄化、团伙化、恶性化的发展趋势。在刑事责任方面，尽管我国法律分别在实体和程序两个方面规定了有别于成年人犯罪的处理措施，即对年龄不满14周岁的绝对不负刑事责任，对14至16周岁的除杀人、抢劫、爆炸等八类特别严重的犯罪外不负刑事责任，对16周岁以上的未成年人犯罪实施轻刑化处理——应当从轻或减轻处罚，且不适用死刑，但从整体思路和价值取向上看，除了不到刑事责任年龄绝对不负刑事责任外，对未成年人犯罪还是纳入刑罚化轨道的，且现行《刑法》第 100 条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关部门报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”虽在宽严相济的司法政策下，未成年人犯罪刑罚已趋向轻刑化，但前科报告的制度仍影响着未成年人走向社会。

　　随着未成年人犯罪理论的深入研究和司法实践的不断探索，人们逐渐认识到，未成年人因生理成长、心理发育、性格、情感等方面的特殊性而导致的行为偏差，与成年人在经过深思熟虑后形成的明确的犯罪意图的支配下所实施的犯罪，有着本质的区别，减少和控制未成年人犯罪的首要问题不在于对其进行刑罚处罚，而是在于预防和矫正犯罪。与国外有关未成年人犯罪大量适用非刑罚化处罚措施相比，尽管我国未成年人犯罪刑事责任体系体现了“教育为主、惩罚为辅”的原则，但也应当承认，在《刑法修正案八》出台之前，围绕“刑罚化”设置的处罚体系仍没有充分体现对未成年人犯罪的保护性要求，除了在立法上存有差距，没有相应的前科消灭和保安处分等制度，在司法实践中对未成年人犯罪判处监禁刑的比例也非常高。这些问题的存在，不仅使我国对未成年人的特殊保护原则大打折扣，实践中也弊端多多。在目前的法制环境下，“犯罪”仍是一个极具道义评价性质的概念，对未成年人进行定罪判刑，不论在程序和实体上如何淡化，也等于给未成年人贴上了犯罪的标签，这个污点足以使其名誉和前途受到一系列的负面影响，不利于其回归社会。对未成年人犯罪高比例的适用刑罚，极易使其产生“破罐子破摔”的思想，也不利于“教育、感化、挽救”方针的落实，《刑法修正案八》的出台在一定程度上有助于缓解这种现实的悖论。

　　(二)免除而非消灭：我国未成年人前科消灭制度的缺失

　　上述理论的确立和立法实践的探索，为我国创设未成年人前科消灭制度打下了坚实的基础，《刑法修正案八》第十九条亦是明确规定犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。该条制度的出台更是让未成年人保护的步伐跃进一步，但在司法界大声拍手叫好以及实务界探索的较深远的同时，笔者仔细思量，《刑法修正案(八)》的规定不过标示着我国在未成年人犯罪前科消灭制度的立法上尚刚起步，与其他国家的健全的前科消灭制度仍有一定的差距。这主要体现在以下几点：第一，前科报告义务免除适用的范围具有局限性，亦即仅仅限于被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人，对于被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年人的前科报告义务免除的问题，修正案没有提及。第二，在前科消灭的立法上，仅仅涉及前科报告义务的免除，体系性的前科消灭制度仍未建立;第三，对于未成年人的前科报告义务的免除未附加任何限制条件，即只要是被判处五年以下的未成年犯，均可无条件地消灭其前科。这未能体现刑罚个别化的原则。最后，对于判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年犯的前科报告义务的免除的时间，也未予以明确。

　　法国《刑事诉讼法典》中专门对未成年人刑事污点的消灭作了全面的规定，其第770条规定：“对未满18岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出起3年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡;经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中;与此裁判相关的犯罪记录卡应销毁。” 日本《少年法》第60条规定：“少年时因犯罪被判刑，刑期执行完毕或者免予执行的，在适用于人的资格法令上，将来视为未受过刑罚处分。少年时因犯罪被判刑而接受缓期执行的，在缓期执行期间，可视为刑期期满，适用前款的决定。在前款的情况下，所宣布的缓期执行被撤销，在适用于人的资格法令上，可视为被宣判刑罚者。” 联邦德国《德意志联邦共和国少年法院法》第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或或法定代理人的申请，宣布消除前科记录。亦可经检察官申请，或被判刑人在提出申请时尚未成年，经少年法院帮助机构的代表申请，宣布消除前科记录。如涉及普通刑法典第174条至第180条或182条所为之裁判，不得宣布之。上述消除前科记录命令只能在执行刑罚2年以后或刑罚被免除后作出，但消除前科记录对被判刑少年显得特别重要的，不在此限。刑罚执行期间或缓刑考验期间不得作出上述命令。”第99条规定：少年法官以裁定裁判之。”该法第98、100—101条就消除前科的程序、撤销等一一作了规定。《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)第21条第2款规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。…少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”

　　在司法实务中，为保护未成年人利益，我国自2003年以来积极探索在前科消灭制度方面的有效途径。2003年，河北省石家庄市长安区法院在全国首开先河而推出的“未成年人前科消灭”实施办法，规定未成年的孩子因无知或一时冲动犯罪而被判刑，服刑完毕只要“考验期”内遵纪守法、改好悔过，其犯罪档案就可以某种方式“消灭”。

　　三、前科消灭制度——完善我国未成年人司法制度的逻辑归宿

　　虽然目前在我国设立未成年人前科消灭制度，不仅面临着变更我国现行刑法有关前科的规定，也将与限制、剥夺有前科记录的人的权利资格的法律以及我国法律中有关累犯、再犯等规定相冲突。但近几年，在我国的河北、四川、山东和山西等地接连启动了未成年犯罪前科消灭制度，虽然这些都只是在个别省区将前科消灭理论付诸实践，没有全国范围内的统一规定，不过这为在全国建立未成年人前科消灭制度提供了坚实可靠的实践依据。

　　(一)我国司法实务中的探索

　　2007年，四川省彭州法院启动《少年犯“前科消灭”试行方案》，为轻刑、缓刑、免予起诉的少年犯在痛改前非之后，撕掉“犯罪人”标签，使其在今后就业、升学、生活上不受“前科”阴影的拖累。

　　2008年11月19日，山东省青岛市李沧区法院宣布，正式启动未成年人前科封存制度，出台并实施了《青岛市李沧区未成年犯罪人前科封存试行意见》。

　　2009年，山东乐陵市法院等11个部门联合下发文件，规定对于处刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的未成年人，在刑罚执行完毕后其前科自然消灭，若本人或家人提出申请，可报批后发放《前科消灭证明书》。对处刑在三年以上有期徒刑的未成年人，在刑罚执行完毕后一至六年不等的考察期内不再故意犯罪的，也有权提出申请。发放《前科消灭证明书》后，未成年人的前科归于消灭，视为未曾犯罪。原犯罪卷宗材料由相关司法部门加密封存、不予公开，其刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案。

　　2010年1月1日起，山西省太原市实施未成年人前科消灭制度，犯罪情节轻微并且通过三年考察的未成年人，犯罪记录将不再记入户籍登记和人事档案。按照太原市《未成年人犯罪前科消灭制度》规定：未成年犯罪时已满14周岁，且未满18周岁;轻微犯罪，初犯、偶犯，主观恶性不大，判处3年以下有期徒刑;经过1年考察期，没有再重新犯罪，其家属就可以申请取消未成年人的犯罪记录。

　　2010年9月，徐州市鼓楼区法院在江苏省率先实行未成年人犯罪前科消灭制度，其主要是指曾经受过有罪宣告的未成年人，条件具备时，由有关机关通过一定形式，注销他的有罪记录，以减少社会歧视的帮扶制度。该法院对前科消灭制度界定的首要条件是未成年人犯罪时已满14周岁但不满18周岁。适用条件：1，被判处有期徒刑3年以下或拘役、管制、免除刑罚、单处罚金的;2，被判处3年以上5年以下有期徒刑的，刑罚执行完毕后一年内不再故意犯罪的;3，被判处5年以上10年以下有期徒刑的，刑罚执行完毕后3年内不再故意犯罪的;4，被判处10年以上有期徒刑的，刑罚执行完毕后5年内不再故意犯罪的。这些适用情形，通常是指那些主观恶意小，罪行较轻，经过处罚能够改过自新，不再危害社会，具有积极人生愿望的未成年人。但是，涉及危害国家安全的犯罪、毒品犯罪、严重暴力犯罪的首要分子、主犯等主观恶意程度较深的犯罪、构成累犯的犯罪，都不在“前科消灭制度”之列。

　　(二)我国未成年人前科消灭制度的设想

　　在我国实务界已有对前科消灭制度一定研究及实践的基础上，笔者认为应在《刑法修正案八》第十九条的指导下，出台全国性或各省市根据自己的实际情况自行制定未成年人前科消灭的实施意见和实施细则。在目前修正案明确规定了适用范围的情况下，应从运行机构、等角度进行完善和健全：

　　1.运行机构

　　在未成年人犯罪前科报告义务免除制度的具体实施中，首要确立的相应的责任机构，笔者认为应分为前科免除的受理机构和调查管理机构。受理机构为原审法院，因原审法院掌握未成年人的案情、未成年人个人、家庭等情况，对正确判断是否取消前科能起到积极的作用。调查管理机构指对未成年罪犯进行矫正或帮助的机构，主要为负责矫正的看守所、监狱和各地街道社区。

　　2.申请程序

　　笔者认为我国未成年人前科报告免除的申请主体宜效仿德国，即未成年人前科消灭的申请原则上应当由未成年犯罪人本人提出，若其在申请时仍未成年，出于保护未成年人利益的需要，可以由其监护人、法定代理人或者成年近亲属代为申请。形式上申请应以书面申请为原则，若未成年人本人自行申请应由受理机关代其填写相关文书，由本人签名画押。申请书中应写明被申请消灭前科人的基本情况、前科情况、申请消灭的事实和理由以及前后的思想认识等，并附有相关证据。原审法院受理申请后，对该未成年犯在法定期间内的表现予以核查，包括其住所地的群众反映、村委会或居委会人员的意见，亦可通过听证形式了解情况。原审人民法院根据上述调查情况作出对前科记录是否消灭的决定，并制作裁定书，自决定之日起3日内送达申请人;对裁定不服的，可以申请复议。

　　3.法律后果

　　从刑罚目的和刑事政策等角度来考量，由于保留前科会导致有犯罪记录的人的某些权益丧失、资格限制(如从业、入伍或者升学)甚至名誉的损害，因而前科制度自身所存在的威慑效应及预防犯罪功效的正面价值不容否定，这正是包括我国在内的诸多国家规定前科制度的原因所在。因此，在确立前科报告义务免除制度后，应明确该项制度的法律后果，即包括司法机关的有关刑事档案被注销，其他机关的相应档案记载也被注销，刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案等，以有助于未成年人彻底回归社会。

　　四、结语

　　或许，在“一日行窃，终身为贼”的传统刑法意识依然根深蒂固的中国，科学的、体系性的未成年人前科消灭制度的确立可能还需要一个过程。但笔者深信，随着刑罚逐渐趋于轻缓化、人道化，人权保障观念的深入人心和社会文明的日益进步，在未成年人前科报告义务免除制度不断完善的基础上，前科消灭制度终将会在中国刑罚制度中有着自己的一席之位，并在实现法律正义、保障人权以及预防有前科者再犯，调谐社会矛盾、促进和谐社会的建构等方面发挥着其应有的价值和作用。