（宁波市海曙区人民法院 政治处 张晓静） 内容摘要：为了保护精神病妇女的合法权益不受非法侵害，有关司法解释将明知是精神病妇女而与之发生性关系的行为明确规定为强奸罪。该规定的学理基础是被害人同意理论。但在某些情况下，司法机关适用该司法解释的规定，不仅违背了保护精神病妇女的合法权益的初衷，也违背了社会公众的一般价值观念。本文试图在现行刑法规范和刑法理论框架之下，引入推定同意理论，即若经过法益的衡量，行为人与精神病妇女发生性关系是有利于精神病妇女的情况下，推定精神病妇女同意与其发生性关系，从而使行为人的行为正当化，以改变司法实践中将此类案件一概认定为强奸罪的现状，解决最高院出台该司法解释的初衷与该司法解释在现实中的运用效果之间的冲突。  关键词：精神病妇女 性同意能力 推定同意  案例简介：流浪的女性精神病人张某流落到异地他乡，被农村的老光棍刘某“捡”回家做老婆，对她疼爱有加，两人恩爱地同居数月，后有人去当地派出所举报了此事，警察以涉嫌强奸罪将刘某拘捕，同时把张某送去司法精神医学鉴定，在鉴定过程中，张某不断流露出对刘某的思念之情，精神检查发现其属于慢性精神分裂症患者，即将其鉴定为无性自卫能力。  一、问题的提出  在我国现行的刑法规范中，与处理明知是精神病妇女而与之发生性关系案件相关的规范主要有以下几种：（1）1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称“司法解释”）中规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆（程度严重的）而与其发生性关系的，不管犯罪分子采取什么手段，都以强奸罪论处。”[①]（2）我国刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”（3）1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部颁布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第22条第1款的规定“被鉴定人是女性，经鉴定患有精神疾病，在她的性不可侵犯权受到侵害时，对自身所受到的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无自我防卫能力”。   根据上述相关规范，处理行为人明知对方是精神病妇女与精神病妇女发生性关系的案件，应当首先由司法精神病鉴定人员对精神病妇女进行精神疾病法鉴定，鉴定其是否属于无性自我防卫能力，并根据鉴定结果出具鉴定结论。然后司法机关人员参照鉴定结论对精神病妇女有无性自我防卫能力进行最终认定，若被害人是无性自我防卫能力的精神病妇女，才能适用司法解释的规定，认定行为人构成强奸罪。在本文开头的案例中，被害人张某被鉴定为无性自卫能力人，行为人刘某在明知张某是精神病妇女的情况下与其发生性关系，虽未采取强制手段，但根据司法解释的规定，其行为已构成强奸罪。  但同时我们也看到，司法机关将上述案件中的行为认定为奸淫精神病妇女型强奸罪是存在争议的，具体表现在以下几个方面：  1．不符合被害人权益保护原则  被害人权益保护原则关注的是被害人权益的保护。该原则认为犯罪不仅是对社会公共利益的侵犯，刑事司法活动的最终目也并不是对犯罪人定罪量刑。被害人权益得到合情、合理、合法的保护是社会公平、公正、平等价值的体现。对被害人权益进行保护，要求在处理案件的时候切实考虑被害人的权益，真正使案件的处理结果对被害人有益。从立法精神看，国家出台有关奸淫精神病妇女型强奸罪的司法解释的初衷，是对侵犯精神病妇女的性权利的犯罪分子进行严惩，从而实现对精神病妇女特殊保护的目的。但依照该司法解释的规定对上述案件进行处理，非但没有达到保护精神病妇女合法权益的初衷，反而使其陷入更加不利的处境。上文案例中的流浪精神妇女张某在刘某的悉心照料下，告别了自己多年的流浪生涯，从此翻开了生命中新的一页，过上了稳定的生活，但若刘某因收留她被定罪量刑，那么，她也失去生活上的依靠，再次过着颠沛流离的流浪生活。司法解释的初衷本是保护已是弱势群体的精神病妇女，但现实中相关司法解释的适用却并不利于精神病妇女，这并不符合被害人权益保护原则。  2．不符合刑法谦抑性原则  刑法谦抑性原则是指刑法并不适用于所有的违法行为，而只是在必要的范围内使用，即刑法的适用必须慎重、谦虚。根据刑法谦抑性原则，只有具有一定条件的行为才能规定为犯罪：行为必须是侵害或威胁合法权益的，具有严重的社会危害性，且绝大多数人都不能容忍这种行为，并主张予以刑法进行规制；适用其他制裁方式不足以抑止这种行为，不足以保护合法权益；运用刑法进行处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到更大的限制；对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理；适用刑法进行处罚这种行为具有预防或抑止这种行为的效果。[②]不可否认，现实中确实有许多不法分子利用精神病妇女无性意识能力和性防卫能力这一点，乘机对精神病妇女实施强奸，且由于事后取证的困难，致使这些人中的相当一部分逍遥法外，没有得到应有的法律制裁。但另一方面，与上述不法分子不同，现实当中也有许多人是出于恋爱、结婚等与精神病妇女共同生活的目的与精神病妇女发生性关系的。在上述案例中，行为人便是出于与精神病妇女结婚或恋爱的目的与精神病妇女发生性关系的，且在两人一起生活期间，行为人对精神病妇女善待精神病妇女，并未有虐待、抛弃精神病妇女的情况。可以说，行为人的行为并不具社会危害性，且绝大多数人都能容忍这种行为。若不分情况，将上述案例中与精神病妇女同居的行为一概认定为强奸罪，则不当地扩大了刑法的打击面，违背了刑法谦抑性原则。  3．不符合社会公众的一般价值观念  社会公众的一般价值观念，是指在一个社会中普通公众长期认同的关于是非善恶的基本理念。在实际生活中，社会公众都是依照这些价值观念来自觉地判断是非，指导自己的行为。同时，在现实生活中，社会公众也都是依照这些价值观念来判定一个行为是否构成犯罪。如果一个行为符合社会公众的一般观念，那么即使这个行为被法律规定为犯罪，社会公众就不会认为这个行为时犯罪。反之，一个行为不符合社会公众的一般理念，那么即使这个行为未被法律规定为犯罪，那么社会公众也不能容忍这种行为。“不管是从技术上来看,还是从道理上来看,法律只有合乎情理,才能是符合人民意志的”。[③]在现实生活中，“恶有恶报、善有善报”是千百年来被人们普遍认可的正义准则。在社会公众看来，男子收留无家可归的流浪精神病妇女，不仅不会构成强奸罪，反而是一种善举。以社会公众的一般价值观点来看，行为人的行为非但未对社会造成危害结果，反而是值得赞赏的。若不顾案件的实际情况，机械地适用司法解释，将上述案例中行为人的行为认定为强奸罪，则违背了社会公众的一般价值观念。  二、问题的分析  现行刑法理论界普遍认为，现行规范中有关奸淫精神病妇女型强奸罪规定的刑法理论基础是被害人同意理论。如陈兴良教授指出，根据这一规定，奸淫女精神病患者和女痴呆症患者构成强奸罪的条件是“女精神病患者和女痴呆症患者必须是丧失辨认或者控制自己行为的能力，即缺乏性承诺能力。”[④] 也有学者认为，“女精神病人与女痴呆症患者与精神正常的妇女是有所不同的，这里以一种司法解释的方式限定了他们的性同意能力，是出于刑法对其予以特殊保护的目的。”[⑤]  被害人同意是一种正当化事由，是指基于被害人同意他人侵害自己可以支配的权益而实施的阻却犯罪的损害行为。[⑥]根据被害人同意理论，同意能力是被害人同意行为发生效力的前提条件之一。性同意能力是被害人对发生性行为同意的能力的简称，是被害人同意能力的一项重要内容。具体来说，性同意能力是指被害人理解与他人发生性关系的性质、意义以及后果，并支配自己是否实施与他人发生性关系的能力。只有具有性同意能力的被害人做出的被害同意行为才能发生效力，阻却行为人的行为成立强奸罪。不具有性同意能力的被害人做出的被害同意行为不能发生效力，不能阻却行为人的行为构成强奸罪。当行为人奸淫的对象是精神病妇女时，则应当对精神病妇女的性同意能力进行鉴定，若精神病妇女具有性同意能力，则其做出的同意行为能够阻却强奸罪的成立，若精神病妇女无性同意能力，其作出的与行为人发生性行为的同意行为不能发生效力，行为人的行为构成强奸罪。  我国有关奸淫精神病妇女型强奸罪刑法规范是被害人同意行为理论在我国刑法规范中最直接的体现。“暂行规定”中有关性自卫能力的规定就是性同意能力的直接体现。性自卫能力与性同意能力实质上是同一概念，性自卫能力是性同意能力的另外一种表达方式。两者的内涵是一致的，都包括被害人对性行为的意义、性质及后果的认识能力以及支配自己行为的控制能力，被害人具有性自卫能力就表明被害人具有性同意能力。两者的区别主要在于，性自卫能力是司法精神病学上的概念，侧重于表达被害人性自卫能力具备与否是精神病司法鉴定的结果。性同意能力是刑法学上的概念，侧重于表达同意能力在刑法上的意义，即其是被害人同意行为发生效力的前提条件。“司法解释”中“患有精神病或痴呆（程度严重的）”、就是对无性同意能力的认定。  根据上文分析可知，司法解释将明知是精神病妇女而与之发生性关系的行为一概规定为强奸罪具有合理性。但从本文开头的案例也可看出，在某些情况下，司法机关根据该司法解释的规定，将某些明知是精神病妇女而与之发生性关系的行为认定为奸淫精神病妇女型强奸罪并不妥。  如何解决这一矛盾冲突呢？当然，最好以及最简便的办法便是修改现行司法解释，改变将明知是精神病妇女而与之发生性关系的行为一概规定为强奸罪的现状。但无论是法律或司法解释，都具有一定的稳定性，即使修改也需要较长的时间和较繁琐的程序。  笔者认为，我们可以尝试在现行刑法规范和刑法理论框架下去解决问题。司法机关在处理明知是精神病妇女而与之发生性关系的案件时，并不能机械的适用现行司法解释的规定，将案件一概认定为奸淫精神病型强奸罪。司法机关应当发挥主观能动性，全面考察案件中所体现的情节，合理确定司法解释的适用范围，对案件进行区分处理。  具体来说，司法机关在处理明知是精神病妇女而与之发生性关系，且未采取强制措施的案件时，应当首先对精神病妇女进行性同意能力的鉴定，若经认定精神病妇女无性同意能力，司法机关也并不能机械的适用司法解释，将行为人的行为一概认定为强奸罪，而应当发挥主观能动性，全面考察案件中所体现的情节，并根据这些情节判定行为人的行为是否具有社会危害性以及社会危害性程度的大小。若经考察行为人与精神病妇女发生性关系是完全有利于精神病妇女的，并不具有社会危害性，则可以引入推定同意理论，推定这种情况下，若精神病妇女恢复正常精神状态，也应该会同意行为人的行为，从而使行为人的行为正当化。  三、问题解决的对策——推定同意的引入  推定同意是一种特殊的被害人同意。精神病妇女的性同意推定，是推定同意理论在性行为中的特殊适用。在明知是精神病妇女，未采取强制手段而与之发生性关系，精神病妇女被认定无性同意能力的案件中，若行为人的行为不仅不具有社会危害性，反而对精神病妇女有利，那么，我们可以推定该无性同意能力的精神病妇女对性行为同意，从而使行为人的行为正当化。本文接下来将介绍推定同意行为的基本理论，分析引入推定同意的理论基础，以及在此类案件适用推定同意应当考虑的因素。  （一）推定同意行为的基本理论  推定同意行为，又称为推定承诺行为，除了少数国家和地区如意大利、澳门刑法对其作出了规定，大多数国家和地区立法并未对推定同意行为作出明确规定，而是将其视为超法规的正当化行为。但大陆法系国家的刑法学著作大多都有关于推定同意行为的论述。在日本，大冢仁教授认为，所谓基于推定性承诺行为，是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的承诺，但是，可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺，从而推定其意思所实施的行为。[⑦]此外，还有学者认为在只是限于行为人主观上推定承诺而不阻却违法性的意义上“推定的”这一次是不适当的，因此，有所谓的“为了被害人的行为”，或“事务管理”，或“真正福祉原则”等提法，最近认为推定的承诺不过意味着为了被害人实施的行为的限度，所以有人叫做“为了被害人的利益且推定被害人当然承诺的行为”。[⑧]在德国，耶塞克教授指出，所谓推定同意，是指现实中并不存在，但根据情形可能赋予有效性的同意，因为，无法与法益享有人或者其法定代理人取得联系，或者，一个需要紧急治疗的病人处于无意识状态。不可能表示同意，但若对整个事情进行事前的客观评价，应当肯定能得到该病人的同意。[⑨]在意大利，杜里奥.帕多瓦你教授指出，推定的承诺是一个有争议的问题，是指行为人在行为时，认为权利人已经同意或者应该同意的情况。[⑩]  在我国，推定同意行为是指现实上没有被害人自身的承诺，在这种情况下，推定被害人知道了事实真相也当然会作出承诺。[11]也有学者认为，推定的同意，是指行为人与被害人之间虽然不存在明确的承诺，但从事情的特殊性来判断，如果被害人知道行为时的具体情况，就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害，从而推定被害人存在着承诺。[12]  推定同意必须符合一定的条件才能排除其社会危害性而成立正当行为。一般认为，推定的同意成立需要以下条件：第一，被害人自身没有现实的同意，否则就是被害人同意。第二，推定存在着被害人同意的可能性，即如果被害人在场，也会当然地作出同意的意思表示。这种推定要以合理的一般人为基准，不以被害人的实际意思为基准。第三，必须存在现实的、需要立即处理的紧急事项。第四，行为人必须出于救助被害人的目的。第五，推定同意的损害，必须控制在社会相当性范围之内。[13]  （二）引入推定同意的价值基础  在明知是精神病妇女，未采取强制手段而与之发生性关系，精神病妇女被认定无性同意能力的案件中，适用推定同意行为有一定的理论基础，即法益衡量原则和社会公众的一般价值观念。  1.法益衡量原则  关于推定同意行为的正当化根据，有被害人承诺延伸说、事务管理说、超法规的紧急避险说、被允许的危险说、法益衡量说、社会相当性说等，[14]笔者比较赞同的是法益衡量说。一方面，在推定同意行为存在的场合，被害人利益之间发生了冲突。推定同意行为的实施之所以是正当的，就是因为其损害了被害人较小的利益而保护了被害人较大的利益。只有这样，基于推定同意的行为在社会的一般观念中，才是符合被害人的理性自由意志，存在着被害人同意当然可能性的行为；也只有这样，基于推定同意的行为才能阻却行为的实质违法性，具有刑法上的正当性效力。相反，如果基于推定承诺的行为不符合法益衡量说原则，即以损害被害人较大利益的方式保护了被害人的较小利益，那就不能阻却行为的实质违法性。另一方面，如果一概否定推定同意行为的合法性，对于该种行为以犯罪论处，在道德上就违反了助人为乐、危难互助、见义勇为的准则，会使人产生多一事不如少一事的想法，不利于建立全社会范围内互助友爱的良好社会关系；从效果上来说，既使被害人遭受了更大的利益损失，又会造成社会财富总量不必要的减少。[15]因此，正是法益衡量原则，为不存在被害人现实承诺的情况而损害被害人较小的利益保护被害人较大的利益，提供了充分的根据和理由。  法益衡量原则不仅是推定同意行为的正当化依据，也为我们在行为人与精神病妇女发生性关系的案件中，引入推定同意理论的理论基础。我们在判定某个案件是否适用推定同意理论时，我们应当根据法益衡量原则，判定行为人的行为是否对精神病妇女有利。这主要是基于以下两方面的理由：第一，在某些特定的情况下，行为人与精神病妇女发生性关系的行为虽然并未取得精神病妇女的现实承诺，但行为人使精神病妇女特别是流浪的精神病妇女的生活有了保障，保护了精神病妇女的生存权利。例如当行为人出于长期照顾精神病妇女的目的，与精神病妇女发生性关系，这种情况是对精神妇女有利。根据法益衡量原则，我们可以推定在这种情况下，假如精神病妇女具有性同意能力，也会当然地同意这种行为。第二，精神病妇女是一个成年人，其身心发育已经健全，具有正常的性需求，也有满足自己性需要的权利。从这个方面来说，行为人与精神病妇女发生性关系也满足了精神病妇女自身的性需求，因而有可能有利于精神病妇女。  正是法益衡量原则，使得我们可以在特定情况下，适用推定同意理论，使行为人的行为具备正当化事由，进而不构成犯罪。因此，我们只有经过法益的衡量，认定行为人与精神病妇女发生性关系是有利于精神病妇女，才可以引入推定同意理论，认定行为人的行为不构成犯罪。若经过法益的衡量，行为人的行为并不是有利于精神病妇女，则不能适用推定同意理论。  2.社会公众的一般价值观念  社会公众的一般价值理念就是指在一个社会中普通公众长期认同的关于是非善恶的基本理念。在实际生活中，社会公众都是依照这些价值观念来自觉地判断是非，指导自己的行为。同时，在现实生活中，社会公众也都是依照这些理念来判定一个行为是否构成犯罪。如果一个行为符合社会公众的一般观念，那么即使这个行为被法律规定为犯罪，社会公众就不会认为这个行为时犯罪。反之，一个行为不符合社会公众的一般理念，那么即使这个行为未被法律规定为犯罪，那么社会公众也不能容忍这种行为。  社会公众的一般理念是在特定情况下引入推定同意理论的理论基础。在现实生活中，如果一个男性是出于结婚或恋爱等共同生活目的与精神病妇女同居并发生性关系，在两人共同生活期间善待精神病妇女，并无虐待、抛弃精神病妇女等行为，那么社会公众不仅不会认为该行为人的行为构成犯罪，反而会认为行为人不嫌弃精神病妇女的行为值得赞赏。所以，根据社会公众的一般理念，当行为人与精神病妇女发生性关系不具有社会危害性时，我们也应当引入推定同意理论，认定行为人的行为不构成犯罪。  （三）引入推定同意的前提条件  对与精神病妇女发生性关系的案件，适用推定同意理论予以非犯罪化处理，需要备一定的前提条件。具体来说：第一，案件中的被害人为无性同意能力。只有被害人无性同意能力，才有适用推定同意理论的必要。如果被害人具有部分或完全的性同意能力，则可直接根据被害人同意理论对行为予以正当化，从而阻却犯罪的构成；第二，行为人明知是精神病妇女。根据现行司法解释的规定，若行为人在与精神病妇女发生性关系时确实不知是对方是精神病妇女，则不构成强奸罪；第三，行为人与精神病妇女发生性关系并未采取强制手段，且精神病妇女在与行为人发生性关系时并无反抗行为。若行为人在与精神病妇女发生性关系时采取强制手段，或精神病妇女在与行为人发生性关系时有明显的反抗行为，则行为人的行为直接构成我国刑法规定的普通强奸罪，而无讨论是否构成犯罪的必要。  （四）引入推定同意可考虑的因素  判定何种情况下适用推定同意，需要考虑是行为人的行为是否对精神病妇女有利。如果行为人的行为对精神病妇女有利，那么可以认为此行为不具有社会危害性，推定精神病妇女同意与行为人发生性关系。反之，若行为人的行为不利于精神病妇女，便不能认为此行为不具有社会危害性，不能推定精神病妇女同意与行为人发生性关系。  判定行为人的行为是否对精神病妇女有利，应当综合考虑行为人的主观情况和行为对精神病妇女的客观后果。具体来说，可以考虑以下情况：  第一，行为人无主观恶性。如果行为人是出于结婚或恋爱等长期共同生活目的，与精神病妇女发生性关系，且在两人共同生活期间善待精神病妇女，并无虐待、抛弃精神病妇女，在共同生活期间帮助其治病，甚至两人已经生育有孩子等，则说明行为人无主观恶性，可以适用推定同意。若行为人并非出于结婚或恋爱等共同生活的目的，或者在两人共同生活期间行为人有虐待、抛弃精神病妇女的行为，说明行为人具有利用精神病妇女无性意识攫取性利益的主观恶性，应当受到法律的严厉处罚。同时，为了防止现实生活中有部分犯罪分子在出于奸淫目的与精神病妇女发生性关系后，辩称自己是出于共同生活目的与精神病妇女发生性关系来逃避法律责任，法官在决定适用推定同意时，应考察行为人是否继续照顾精神病妇女，并可规定一定的考察期，若在考察期内行为人出现虐待、抛弃精神病妇女等恶行，则可推翻之前的结论认定行为人构成强奸罪。  第二，客观上对精神病妇女有利。所谓客观上对精神病妇女有利，是指精神病妇女在与行为人生活在一起后，生存状况得到明显改善。比如说精神病妇女不再流浪乞讨，则说明精神病妇女与行为人生活在一起更有利于精神病妇女。在本文开头的案例二中，流浪的女性精神病人张某在与刘某共同生活之后，不用再去流浪，其生存权也得到了保障，我们就可以认定这种情况下是对其客观有利的，从而对行为人的行为予以非罪化处理。但具体如何才是“客观上对精神病妇女”有利，则需要具体案件具体判断。司法机关人员需要在全面考察案件的情况，对是否客观上对精神病妇女有利作出判定。  四、结论  综上所述，现行司法解释对此类案件一刀切的做法，在某些情况下并不利于保护精神病妇女的权益，司法机关在处理时不应机械地适用，而应当对案情进行通盘考虑。对于那些行为人并不具有强奸的故意，而是出于共同生活的目的与精神病妇女共同生活期间发生性行为的，司法机关不应一概认定为犯罪，而应该通过引入推定同意理论，对行为人的行为进行非犯罪化处理。  [①]法律出版社法规中心编：《最新司法解释小全书刑事卷》，法律出版社2010年版，第252页。  [②] 张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究——中南政法学院学报》1995年第4期。  [③] 马国川、陈忠林：《“我是‘非主流’法学家”》，载《经济观察报》2008年4月3日第19版。   [④] 陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第691页。  [⑤] 车号：《论被害人的同意能力》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第6期。  [⑥] 田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第339页。  [⑦] [日]大冢仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第359页。  [⑧] 马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第415-416页。   [⑨] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第466页。  [⑩] [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第153页。  [11] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第252页。  [12] 冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，赵秉志主编：《刑法评论》（第1卷），法律出版社2000年版，第73页。  [13] 赵秉志：《外国刑法纲要（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第136页。  [14] 田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第408页。  [15] 王勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第469页。