《刑法修正案（八）》将“入户盗窃”作为盗窃罪的一种犯罪类型列入刑法条文，且未设置“数额较大”或者“多次”等定罪限制条件，表明立法者认为“入户盗窃”相对于一般盗窃行为社会危害性较大，需要严厉打击。本文对司法实践中认定入户盗窃有关问题进行探讨。

一、“入户盗窃”“着手”的认定

刑法分则具体条文中经常出现“……的，处……”，是罪状的标志。《刑法修正案（八）》将盗窃罪的罪状修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，”，其中“盗窃公私财物，数额较大的，”和“入户盗窃的，”均属于盗窃罪的基本罪状，均为对盗窃罪的特有构成要件的描述，两者的关系不是补充或者递进的关系，而是并列的关系。刑法分则还规定了“入户抢劫”的情形，但与“入户盗窃”不同的是，“入户抢劫”是抢劫罪的加重罪状，而加重罪状与犯罪构成没有直接关系，它只是加重法定刑的适用条件。[①]由于“入户盗窃”是盗窃罪的基本罪状，而“入户盗窃”客观上属于包括“入户”和“盗窃”两个行为的复合行为，按照我国刑法理论通说，“着手”就是开始实行刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，因此，行为人只要实施了入户行为即可认定为“入户盗窃”的“着手”。

实际上，《刑法修正案（八）》颁布之前，司法实践中对于“入户盗窃”的认定并非没有法律依据。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，1年内入户盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。《刑法修正案（八）》中立法者取消“入户盗窃”的次数和时间限制，本质上是由于“入户盗窃”侵犯的法益不仅仅是公民的财产权，还包括公民的居住安宁权，而且行为人在入户盗窃过程中因抗拒被害人抓捕或者产生其他犯意造成犯罪性质恶化的情形时常发生，“入户盗窃”行为有必要给予更加严厉的打击。因此，将“入户盗窃”“着手”的时间点设定在实施入户行为（撬锁、爬窗、溜门等）之时，而非一般盗窃罪的实施盗窃行为之时，符合此次盗窃罪立法修正的本意。

日本刑法理论及相关判例通常认为，对于侵犯住宅盗窃的案件，“仅仅侵入住宅时还不能认定为盗窃罪实行的着手，只有开始实施具体的物色财物的行为时，才是实行的着手”，其主要理由是开始物色财物时，才具有发生结果的现实危险或具体危险。[②]笔者认为，该观点可适用于一般的在建筑物内的盗窃，而不适用于刑法修正后的“入户盗窃”。实践中存在大量建筑物内的犯罪，而我国司法实践通常将进入建筑物的行为作为该类犯罪的预备行为，且仅对严重刑事犯罪的预备行为进行刑事处罚。日本的观点将侵入住宅后开始物色财物的行为认定为“着手”，与我国司法实践处理包括一般建筑物内盗窃在内的建筑物内犯罪的“着手”是一致的，但却不可延及“入户盗窃”的“着手”认定。如上所述，“入户盗窃”属于盗窃罪的基本罪状，“入户”是实行行为，必不同于将“侵入建筑物的行为”作为先行行为或预备行为的一般建筑物内犯罪。可以说，将入户行为认定为“入户盗窃”的“着手”是新修正后的刑法对于“入户盗窃”侵犯法益的特殊保护，是严厉打击“入户盗窃”犯罪的现实需要。

二、“入户盗窃”的两种未遂形态

“入户盗窃”是一个过程，存在犯罪预备、未遂、中止等未完成形态。“入户盗窃”行为大致可分解为以非法占有为目的“入户”，以及“入户”后实施盗窃两个阶段，在实施这两个阶段的行为过程中，由于行为人意志以外的原因而未得逞的，均可构成盗窃罪的犯罪未遂。按照“入户盗窃”包括的一系列过程：进入户内——实施盗窃——获取财物，可能出现如下两种未遂形态：（1）行为人在实施撬锁、爬窗、溜门等入户行为过程中被他人抓获，或者行为人未能撬开门锁而无法进入户内，致使行为人无法实施后续盗窃行为；（2）行为人采用某种方式进入户内后，在接触财物前，或者接触财物时，即被他人抓获而未能获取财物。相对来说，第二种未遂形态较第一种未遂形态对法益的侵害严重。

笔者认为，该两种“未遂”实践中应区别对待。“入户盗窃”的第一种未遂形态，即“入户”过程中的未遂，应当不作为犯罪处理。理由如下：（1）如前所述，“入户盗窃”侵犯的法益是公民的财产权和居住安宁权，行为人因意志以外的原因未能进入户内实施盗窃，表明其行为对于公民的财产权尚未造成“紧迫的危险”，对于公民的居住安宁权尚未造成“实质的危害”，相对来说社会危害性较小；（2）宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法始终，我国刑法修改后的盗窃罪也应体现宽严相济的刑事政策。其中，“入户盗窃”独立为盗窃罪的基本罪状就是宽严相济中“严”的体现，而“入户盗窃”“入户”过程中的未遂应体现宽严相济中的“宽”，按照我国刑法第13条的但书条款，可以认定为情节显著轻微危害不大，不作为犯罪处理，如果符合治安处罚条件的，给予行政拘留等治安处罚。

“入户盗窃”的第二种未遂形态，即实施盗窃过程中的未遂，由于“户”作为与外界相对隔离的供他人家庭生活的场所，本身就受刑法保护，加上行为人主观上还具有非法占有他人财产的目的，所以该种盗窃未遂社会危害性较大，理应作为犯罪处理。

三、“入户”与“盗窃”的关系

如上所述，“入户盗窃”是包含“入户”与“盗窃”两个行为的复合行为。因此，“入户”与“盗窃”必然具有相互承接的关系。除此之外，“入户”与“盗窃”还具有以下两层关系。

第一，“入户”与“盗窃”是手段与目的的关系，“入户”需以“盗窃”为目的，而“盗窃”是通过“入户”的手段来实现的。因此，行为人实施“入户”行为时，主观上应当具有在户内窃取财物的故意。如果行为人实施“入户”行为时并无窃取财物的故意，而后在户内临时起意窃取财物的，应以普通盗窃认定。司法实践中，还存在一种行为人持概括故意的情形，即行为人“入户”时并不清楚户内是否有人，如果户内有人则实施抢劫行为，如果户内无人则实施盗窃行为。在此情况下，行为人发现户内无人而窃取户内财物的，或者行为人发现户内有人，因为害怕而放弃抢劫的意图，转而实施盗窃行为的，均应构成“入户盗窃”。

第二，“入户”与“盗窃”应发生在同一空间内。先看一则案例：卢某为窃取范某停放在租房外的一辆电动自行车，采用推门的方式进入范某租房内，窃得该电动自行车的钥匙，并用钥匙将范某的电动自行车启动后窃走。经鉴定，该电动自行车价值人民币1400余元。有观点认为，虽然卢某窃取电动自行车的行为发生在户外，但其先行实施了“入户”窃取车钥匙的行为，故应从整体上把握卢某系列行为的性质，认定为“入户盗窃”，而这也符合“入户盗窃”刑法规定同时保护公民的财产权和居住安宁权的立法精神。也有观点认为，卢某窃取电动自行车的行为发生在户外，其“入户”行为与盗窃电动自行车的行为已发生割裂，不能评价为“入户盗窃”，而卢某“入户”窃取车钥匙的行为仅是窃取作案工具，无需单独评价。

笔者认为，该案例涉及“入户盗窃”中“入户”与“盗窃”的关系问题。“入户”与“盗窃”除了具有手段与目的的关系以外，还应当发生在同一空间内。也就是说，行为人的盗窃行为应发生在户内，如果行为人“入户”并达到目的后，退出该户并在户外继续实施盗窃行为的，即使窃取财物的行为与“入户”行为有密切联系，也不能认定为“入户盗窃”。理由如下：（1）“入户盗窃”单独成罪目的是同时保护公民的财产权和居住安宁权，这里的“同时保护”，既指法益保护的双重性，也指整个“入户盗窃”过程中两种法益保护应贯穿始终。自行为人“出户”起，公民居住安宁权的刑法保护已经结束，行为人再实施盗窃财物的行为，侵害的仅为公民的财产权。（2）一个国家的刑事立法应当具备连贯性，刑法条文中相同的语词应具有相同的含义。我国刑法中，“入户”型犯罪的规定仅“入户抢劫”和“入户盗窃”，虽然笔者前文已指明“入户抢劫”是抢劫罪的加重罪状，而“入户盗窃”是盗窃罪的基本罪状，但是“入户抢劫”中“入户”与“抢劫”的关系对于“入户盗窃”仍有参照意义。最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所进行抢劫的行为。该解释明确了抢劫行为必须发生户内。因此，认定“入户盗窃”中盗窃行为应发生在户内不仅符合立法原意，也符合刑法解释学原理。

回到上述案例，卢某的行为可分为三个阶段：溜门入户——户内窃取车钥匙——户外窃取电动自行车。尽管卢某的行为具有连续性，但是“入户盗窃”的涵义无法涵盖卢某在户外窃取电动自行车的行为，因此第一种观点不正确。而第二种观点指出卢某户外窃取电动自行车的行为与“入户”行为发生割裂，无法评价为“入户盗窃”，具有一定的合理性。但是，该观点同时认为卢某“入户”窃取车钥匙的行为仅是窃取作案工具，无需单独评价。对此，笔者不敢苟同。卢某窃取车钥匙的目的是利用该钥匙窃取户外的电动自行车，也就是说，卢某溜门入户和户内窃取车钥匙的行为均为户外窃取电动自行车的手段，如果手段行为能够被后续的目的行为所吸收，则自当不予评价，但是本案例中，卢某的“入户盗窃”自其窃取车钥匙时已经完结，故其“入户”行为和窃取车钥匙的行为应单独评价。笔者认为，卢某“入户”窃取电动自行车钥匙的行为应定性为“入户盗窃”。但是，卢某“入户”方式是溜门，窃取的车钥匙属于小额财物，“入户”的目的明确，即窃取车钥匙，而对户内其他财物无非法占有的目的，因此，可依据我国刑法第13条认定其行为“情节显著轻微危害不大”，而不认为是犯罪。至于卢某在户外窃取电动自行车的行为，应认定为普通盗窃，因本案中数额未达定罪标准，所以不构成盗窃罪。