在刑事诉讼中解决与被告人刑事责任有关的民事责任的诉讼，即刑事附带民事诉讼。这两种同源不同质的诉讼，在同一诉讼程序中一并解决，所适用的实体、程序法律涉及刑、民两个部门法。而我国刑法、刑诉法对审理刑事附带民事案件的实体和诉讼程序仅三个条文作了原则性的规定。许多程序性的操作和实体的处理，必须依据司法解释，而相关司法解释又散见于多个法律适用的解释之中，且前后又有不同的解释，况且有些程序性的操作缺乏法律的统一规范。可见刑事附带民事诉讼实务操作的难度不言而喻。不同法院，即使是同一法院的不同法官，在实务操作上的差异性是客观存在的。但是否因此而导致司法的随意性，进而影响司法的公正性？这就是我对此进行调研的动机。为此，我随机抽查了100件已审结的此类案件。从查阅的情况来看，办案质量总体上是好的，基本做到了程序合法、实体处理公正，但也发现了一些不容忽视的共性问题。因此，我试图通过对存在的问题进行评析，并提出自己的见解，以期对指导审判实践有所裨益。

      一、所查案件的基本情况

      这次抽查的100件案件，时间跨度为2005年-2007年，都是交通肇事引起的刑事附带民事诉讼案件。平均结案时间为20.3天。刑事部分都作有罪判决，适用缓刑的52人，占52%；民事部分除4件撤诉外，都支持了原告要求赔偿的诉讼请求，其中判决结案44件、调解结案52件（当庭履行完毕的49件，占94%，部分当即履行的3件）。办案法官10人。值得一提的是钟观富、陈仁炎两位老法官，他们曾担任庭长，从领导岗位上退下来后一直勤勤恳恳、任劳任怨工作。他们审结的42件，平均结案天数为16天，民事部分调解结案的32件，占76%，而且调解协议均当庭履行完毕，做到了案结事了。

      二、所查案件中存在的问题和原因

       （一）诉讼程序上存在的问题

       1. 对刑事附带民事诉讼的受理缺少立案审查的环节，而且都没有编号。这是所查案件中存在的一个通病。该问题的存在会产生两个弊端：一是对附带民事诉讼的起诉条件审查流于形式。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）对附带民事诉讼的起诉条件规定为五个方面，其中原告主体资格是否适格是审查的一个内容。这次抽查发现1件案件附带民事诉讼的原告主体资格不符合法定条件。被害人陈某，生前未结婚，有一养子（6岁），该案适格的原告是被害人的法定第一顺序继承人（养子），而该案错立被害人的哥、妹、弟三人为原告（该案应按审判监督程序予以复查）。二是只有刑事案件的案号，而刑事附带民事案件依法可以分别审理。当刑事案件先行审结时，附带民事诉讼的审限就会失去审判管理系统的监控。前几年个别附带民事诉讼案件严重超审限，原因也就在于此。

       2. 附带民事诉状的送达不规范。一是在送达时间上存在随意性。有的当天送达，有的在开庭前一天送达……。有关这个问题，《解释》中有明确的规定，即“应当在（受理后）五天内向附带民事诉讼的被告送达附带民事诉状副本”。二是没有制作送达笔录。关于送达附带民事诉状是否需要制作笔录，法律和司法解释没有明确的规定。但从《解释》规定的“在送达时应确定被告提交民事答辩状的时间，（告知）有责任对自己的主张提供证据”等内容来看，制作送达笔录是必要的，便于查明承办法官是否履行了告知义务。

       3. 裁定撤诉不当。民事部分当庭调解达成协议，且在刑事案件宣判前，被告已履行了给付义务的，再对民事部分裁定准予撤诉。撤诉是原告放弃诉讼权利的处分行为，在时间上必须是在诉讼终结前。当案件经法院调解达成协议，诉讼已终结，诉讼法律关系已消灭。此时，再让原告提出申请，并据此裁定准予撤诉，显得没有必要。产生这一问题的原因，一方面与承办法官对撤诉的法律含义不甚了解有关，另一方面在于承办法官没有掌握司法解释的相应规定。《解释》第九十六条第二款：“调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力” 。条文中的“执行”应理解为履行义务人的兑付行为，不能理解为法院依职的强制执行。

      4. 混淆辩护与代理的区别。在所查100件案件中，刑事被告人有辩护人的，附带民事诉讼被告均未办理委托代理手续，而在庭审中，被告人的辩护人多充当了附带民事诉讼代理人的角色。其实，按照法学一般常理，辩护人与代理人的地位有较大差距，不可混淆。刑事被告人的辩护人的职责是：接受被告人的委托或人民法院的指定，帮助被告人行使辩护权以维护其合法权益，具有独立的地位，不受被告人意志的左右；附带民事被告人的代理人职责是：接受附带民事案件被告人的委托，以被代理人的名义，在被代理人授权的范围内，维护其合法权益。

      5. 开庭审理中存在的问题。抽查所见庭审中存在的问题属个性的较多，如不该中止的裁定中止了（对法条理解有误），先行调解在开庭时不交代回避权（对“调解也是开庭”的概念不清楚），回避决定书署名错误（不熟悉诉讼文书的格式）等等。带有共性的问题是刑、民合并开庭审理时，两个诉的庭审次序安排不统一，有的层次较乱。典型的一例：一案开了三次庭，第一次刑事案件部分开庭，庭审结束时告知将择日宣判；第二次民事部分开庭，结束前也称择日宣判；第三次刑民合并审理，重新对刑、民部分开展法庭调查、举证、质证、辩论等，然后一并宣判。阅后百思不得其解，为何要如此烦琐地操作？目前，刑、民合并开庭审理的大都是在先行对民事部分调解不成的情况下进行，且民事部分绝大多数是判决的。所查阅的案件中，刑、民合并开庭审理的庭审次序在安排上大致有以下四种做法：

      （1）法庭调查阶段先分别宣读刑事起诉书和民事诉状，刑、民举证、质证合在一起。法庭辩论阶段，先刑后民。然后对民事部分调解（调解不成的），当庭一并宣判或告知择日宣判。

      （2）与第一种做法相类似，不同的是把刑、民的法庭辩论柔合在一起。

      （3）对两个诉的审理完全分开，先刑事部分，依次进行法庭调查、法庭辩论、最后陈述；后民事部分，依次开展相关程序，最后当庭宣判或告知择日宣判。

      （4）法庭调查阶段在分别宣读刑事起诉书、民事起诉状后，仅对刑事部分进行举证、质证，然后问原告是否有补充意见。在征询民事诉讼双方当事人是否需要调解后，便直接当庭宣判。

      评析：第一、二种做法都存在着同一阶段的层次不清楚的缺点。法庭调查或法庭辩论阶段，把两个诉柔合在一起进行，不便于查明事实或辩明是非。第三种做法虽然对每个诉的调查、辩论过程很清晰，但程序阶段的安排上要进行两次法庭调查和法庭辩论，显得重复、冗长，有悖于立法合并审理为简便的初衷。第四种做法，以刑事部分的法庭调查代替了民事部分，缺少民事赔偿主张的举证、质证、认证的环节。民事部分判决失去法定证据的支撑（定案证据必须经过质证）。

      （二）实体处理上存在的问题

       1. 把精神损失纳入赔偿范围。法律清楚地规定，精神损失不在刑事附带民事赔偿的范围。《刑法》第三十六条规定（赔偿范围）为“经济损失”。司法解释也是明确的：（精神损失）“不属于经济损失的范围”。这个问题都出现在调解结案的案件中（在判决的案件中，即使原告有诉请赔偿精神损失的，都予以驳回）。产生上述问题的原因在于承办法官对“协议的内容是双方当事人意思自治的体现”的理解有关，忽略了“意思自治”必须在依法的前提下。调解书格式中“上述协议内容符合法律规定，本院予以确认”的表述，强调的就是法院对协议内容的合法性有审查的责任。

       2. 量刑不平衡。同样的量刑情节（致一人死亡，负事故主要责任，已全额赔偿等），量刑差异很大，从拘役三个月到有期徒刑二年六个月（都适用缓刑），即使同一承办法官在不同的时间，个案之间的量刑差异也很大。这与“适用缓刑判轻判重是一样”的思想有关。罪刑相适应是量刑的一个基本原则，必须坚持“罚当其罪”，缓刑是附条件地暂缓执行判决之刑罚，是一种执行刑罚的制度。可见因适用缓刑无视量刑原则显然是错误的。

      3. 对民事赔偿的判决不适当地运用自由裁量权。主要表现为对赔偿总额任意打折，凑个整数。如一案例：应赔各项相加总额是146906.06元，判决赔偿138000元。这些案件往往查明被告人是无履行能力的，承办法官认为，全额判了也“白判”，今后也执行不了。同时认为是符合法条“应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。因此，判决中表述为“视情判决”。我认为“根据情况”是指被害人遭受侵害受到损失及加害人与被害人的过错责任等情况，并不包括被告人的实际履行能力。以当事人履行能力来确定判决的做法，于法无据，它混淆了确认权利和实现权利这两个不同法律概念。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行” 。这一规定支持了我的上述观点。

      （三）法律文书中存在的问题

      1. 有的判决主文不够明确、具体。主要表现在对赔偿数额的表述上，仅是一个赔偿总额数，没有相应具体明细。刑事附带民事诉讼的赔偿范围涉及死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人、被赡养人生活费、交通费、医疗费、误工费等等。原告诉请判决也是就每项内容提出具体数额请求。承办法官依据查明的事实，依法对每项赔偿进行审查予以确认。判决的总数是每项内容相加的总和。因此，必须相应列出具体的明细。否则，当事人无法了解所诉请或应当承担赔偿数额的组成，尤其是诉讼请求与判决结果相差甚远的，容易造成当事人对判决的不服，因他无法了解自己的诉请哪些是被支持的，哪些是未被支持的。

       2. 论述犯罪构成过于简单、原则。如论述构成交通肇事罪基本表述为：“被告人某某某违反交通法规，造成他人死亡，其行为已构成交通肇事罪” 。对被告人构成什么罪的论述，应以该罪的构成要件展开，尤其是犯罪的客观要件要叙述全面。交通肇事罪属于规章犯罪，在刑法中没有具体的罪状（空白罪状），它的犯罪客观要件规定在《中华人民共和国道路交通安全法》中，占道行驶、酒后驾车、驾有故障的车辆行使上路等等，都属违反交通法规。再者，按司法解释，违章造成一定后果是在肇事者负事故的全部或主要责任的情况下（个别场合是同等责任）才构成犯罪；反之就不构成犯罪。可见，上述论述构成犯罪的表述是有欠缺的。较为完整的表述（以驾故障车肇事为例）：被告人某某某，明知车辆制动性能不符合规定，仍驾驶该车上路，遇紧急情况时采取措施不当，致一人死亡。违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款，且系负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。

      3. 有的裁判文书缺乏认证断理，没有说明力。突出反映在对被告人的辩解、辩护人的辩护意见或代理人的代理意见不予采纳的，仅用“理由不充分，不予采纳”搪塞。为什么说不充分？不充分在哪里？缺乏论证性、说理性，不能让人信服。有的理由部分，只引用法条，不阐明适用法律的道理，起不到“裁判文书是进行法制教育的生动教材”的作用。

      另外，有的裁判文书引用法律不全，如刑、民一并判决的，只引用刑法条款，未引用民法通则及相关的司法解释。

      三、意见和建议

      （一）不断地加强学习，把握相关的法律规定和司法解释。刑事附带民事诉讼案件的审理，涉及刑法、民法通则、刑诉法、民诉法和相关的司法解释及行政法规，且司法解释包括实体和程序的，又是在不断地更新；行政法规的适用，还须参照地方的相应配套实施办法。而有些法律、法规、司法解释散见于一些法律文件的汇编中。为此建议刑庭专门列出条目，组织系统地学习，把握附带民事赔偿的责任人范围、赔偿范围的具体内容、计算方式等等，做到熟练适用。学习不能满足于对法律条文的熟悉，更应透过条文理解，领会其中的法律精神、原则。如法律规定的送达时间、合理的答辩期间，旨在给被告一个应对诉讼的准备时间，目的是保障其能够依法行使诉讼权利。法律规定判决运用的证据须经庭审质证，这是诉讼民主在立法中的体现，司法者有义务在诉讼活动中保障其诉讼权利的行使。可见，加强对法律的理解，对我们自觉遵守法律规定具有重要意义。

      （二）恪守程序正义理念，严格执行诉讼程序规范。程序正义强调过程的正当性、公开性。违反程序规范就是违法。针对存在的问题，提出以下改进意见：

      1. 把好附带民事诉讼的立案审查关。虽然学术界有人主张对我国诉讼立案制度进行改革，采用国外的登记制模式，这是学术研究和探讨，不宜为我们实务所采用。我国立法确定的是审查制，因此，必须坚持依法进行立案审查。要按照《解释》第八十八条规定，审查附带民事诉讼的起诉是否符合法律的规定。同时要按照《解释》第八十六条规定，确定是否需要追加刑事被告人以外的共同侵权人或依法应当承担赔偿责任的单位和个人。

      2. 把附带民事诉讼的审限纳入监控范围。统一编号输入审判管理系统，实行审限跟踪。具体的操作方法由刑庭与办公室商定。

      3. 依法送达民事诉状，并制作送达笔录。笔录中应当告知提交答辩状的期限，可以提供证据及委托代理人等事项。

      4. 制定统一的刑民合并开庭的庭审提纲。总的要求是庭审过程要完整，不能随意省略，庭审阶段转换过程要清晰。法庭调查阶段先刑事部分，包括质证、认证，在刑事部分法庭调查结束后，再进行民事部分的庭审质证、认证，法庭辩论也是先刑后民，刑事部分最后陈述后再进行民事部分的法庭辩论，最后进行调解等。

      （三）注重相同情节案件的量刑平衡。刑事审判的公正性不仅体现在定罪，也体现于量刑的公正。量刑公正是指按照刑法的有关规定，在法定刑幅度内对被告人判处与其罪名、犯罪情节相当的刑罚。量刑的公正性是以个案的比较得出的结论，相同案件的不同量刑，在社会公众的评判中，既会被认为法官司法水平低下所致，更会被认为司法不公行为所致，从而影响司法权威。建议刑庭对同类案件分不同情节的类别，确定相应的量刑标准，便于统一把握。

      （四）努力提高裁判文书的制作水平。裁判文书是司法公正的最终载体，它不仅应当在结论上体现人民法院裁判的公正，而是应当通过透彻的说理，使当事人知道、理解裁判文书为什么公正。当前提高裁判文书的制作水平，着重要在增强裁判文书的针对性、说理性、逻辑性、法律性上下功夫。分管院长和庭长要结合自己所办案件，精心制作裁判文书，为其他法官作出示范。同时，庭院长在核稿、签发裁判文书时，要严格把关，对说理不充分的裁判文书要退回去重写。今后我院的裁判文书要通过互联网逐步向社会公布，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，同时接受社会各界的监督。省高院近期部署，明年将全面规范裁判文书。为此，院党组已要求各业务庭按照省高院的工作要点，年内写出参阅范本，刑庭要抓紧这项工作的落实。

        作者：潘季林