上海检察二分院 “未成年人犯罪问题研究”课题组*

　　未成年人犯罪记录封存，是指司法机关在对符合条件的涉罪未成年人作出刑事处罚后，决定将其犯罪记录内部封存而不纳入相关个人档案，且非经批准不得对外披露的工作制度。这项制度在国际上的发展相对比较成熟和完善，而在我国则尚处于探索和起步阶段。[1]虽然我国未成年人保护法第57条第3款明确规定“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视”，然而，在长期的司法实践中，由于未成年人的犯罪前科记录不受限制地公开在其相关个人档案内，导致上述法律规定难以落到实处，涉罪未成年人合法权益无法得到有效保障甚至受到不应有的歧视。因此，未成年人犯罪记录封存制度的构建，有利于促使那些不慎失足的未成年人在重新就学、择业过程中，能够真正享有与其他公民同等的权利和待遇，彰显了司法文明和人文关怀。

　　一、构建未成年人犯罪记录封存制度的现实价值

　　当前形势下，建立健全未成年人犯罪记录封存制度，无论在司法实践还是社会现实层面，都具有积极的意义和价值。

　　首先，从未成年人犯罪的现状来看，建立健全未成年人犯罪记录封存制度具有迫切性。目前未成年人犯罪问题之所以突出，很大程度上体现在未成年人再犯率较高。以下是本市某基层检察院最近3年办理未成年人犯罪案件的有关情况：

　　本市某基层检察院2009—2011年办理未成年人犯罪案件情况

年  份	提起公诉人数	再次犯罪情况
		人  数	比  例
2009年	71	7	9.9%
2010年	63	6	9.5%
2011年	47	7	14.9%

　　从上表数据可以看出，与提起公诉的涉罪未成年人逐年递减形成鲜明对比的是再犯人数居高不下，而且再犯率还出现了较大幅度的攀升。有的未成年人两次犯罪之间相隔时间很短，有的甚至在缓刑考察期内再度实施犯罪。造成这种状况的主客观原因错综复杂，但不能忽视“犯罪标签”对于一些曾经误入歧途的未成年人所产生的严重影响。曾有涉罪未成年人无奈地表示，正是因为有了前科劣迹，自己在学校受人歧视，退学后外出找工作又时常遭到冷遇，于是便自认为已无药可救，也不可能再被社会所接纳，进而丧失信心，自甘堕落，终于再度走上违法犯罪道路。如果能够限制这种“犯罪标签”的公开，则意味着赋予了那些愿意真诚悔罪、洗心革面的涉罪未成年人“重生”的希望，以利于激励其知耻而后勇，不致继续深陷“犯罪泥潭”。

　　其次，从未成年人的身心特点来看，建立健全未成年人犯罪记录封存制度具有合理性。一方面，未成年人处于身心成长发育阶段，其分辨是非、自我控制的能力相对薄弱，往往不能正确判断所作所为的性质和后果，实践中大部分未成年人的初次犯罪确属偶然，有的出于主观上一时好奇或者一念之差而错误地尝试了犯罪，有的则由于家庭破裂或者缺乏关爱等客观因素而不慎失足。另一方面，未成年人又具有较强的可塑性，减少违法犯罪意识形成的潜力也较大，即使沾染了“污点”，只要通过及时挽救和正确引导，仍有可能促使其改过自新，这从相关组织和部门对大多数涉罪未成年人后续观护、考察、帮教的评价上，已经得到了充分、客观地反映。因此，教育和挽救涉罪未成年人，促使其回归社会、适应社会，不能仅仅靠一些“说教式”的思想灌输和被动的监督防范，更要创造犯罪记录封存等机制、法制方面的有利条件，真正帮助涉罪未成年人摆脱阴影、忘却过去，从根本上防止再次犯罪的发生。[2]

　　最后，从加强社会管理的角度来看，建立健全未成年人犯罪记录封存制度具有必要性。犯罪学研究表明，违法犯罪者的年龄越小，其再次犯罪的危险性就越大。[3]从社会层面检讨，造成这种状况的重要原因是涉罪未成年人意图回归社会的初衷与社会实际接纳程度有限之间的突出矛盾。那些曾经误入歧途的未成年人在重新面对社会后，迫切需要解决复学、就业等一系列现实问题，而要消除其受到歧视和不公正待遇的压力，除了个人、家庭和学校等因素外，整个社会的包容与关爱不可或缺，倘若一味排斥或者听之任之，则可能导致涉罪未成年人“一失足成千古恨”，进而成为惯犯、累犯，对社会稳定与治安状况造成更大的负面影响。因此，就社会管理角度而言，有必要进一步探索处理未成年人犯罪前科问题的更加宽缓而又科学的政策和制度，赋予其与同龄人同等的应有权利保障，使之不再过度承受压力并顺利重返和融入社会，切实体现对这一特殊群体的特殊保护。

　　二、检察机关试点未成年人犯罪记录封存工作评析

　　2008年12月，中政委在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，提出了“未成年人轻罪记录消灭制度”。从近年来检察机关实践探索和试点工作的情况来看，既有特色、创新之处，也存在分歧、争议的问题。

　　（一）试点工作的主要特点

　　检察机关试点未成年人犯罪记录封存工作，主要是对作相对不起诉的未成年人，经考察后符合要求的，不再将其相对不起诉的犯罪记录列入相关的个人档案。实践中，各级检察机关一般通过联合同级公安、法院、教育、司法行政等职能部门会签文件或者达成协议的形式，规范和指导个案试点工作的开展。在制度规范和个案探索的基础上，有的试点单位还采取了与众不同的创新之举。如，江苏省扬州市某基层检察院在试点工作中引进了律师介入制度，即律师可以为符合条件的涉罪未成年人申请犯罪记录封存，进一步增强了试点工作的透明度与合理性。又如，笔者所在的基层检察院将未成年人犯罪记录封存与社会矛盾化解相结合，形成并完善了“五步工作法”：第一步筛选案件，深入分析矛盾化解的可行性；第二步听取被害人意见，积极创造矛盾化解的可能性；第三步作相对不起诉决定，依法消除矛盾化解的对抗性；第四步开展犯罪记录封存之前的考察工作，切实保证矛盾化解的有效性；第五步宣告刑事记录的封存，最终实现矛盾化解的彻底性。

　　（二）试点工作中的争鸣问题

　　总体而言，近年来检察机关开展未成年人犯罪记录封存试点工作固然取得了较为显著的成效，但也应当看到，在制度构建、程序设计等具体环节上，仍然存在着一些不同认识和争鸣问题。主要包括：

　　1.制度名称的规范化问题。上海检察机关在试点过程中，对作相对不起诉处理的未成年人犯罪档案的封存，称为“刑事污点限制公开制度”；有的试点单位由于将未成年人违法记录也纳入了封存的范畴，因而称之为“违法犯罪记录消灭制度”。随着刑事诉讼法修正案的公布于众，目前理论和实务界更为普遍地采用了刑诉法中“未成年人犯罪记录封存制度”的表述。[4]但此项制度的名称，需要按照刑诉法的规定统一规范。

　　2.制度适用范围的规范化问题。在试点阶段，有的单位将适用犯罪记录封存制度的“轻罪”范围，限定在宣告刑3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑或者免予刑事处罚的未成年人犯罪案件，而刑诉法则提出应当对相关犯罪记录予以封存的范围为“被判处5年有期徒刑以下刑罚”；有的单位仅将检察机关所作相对不起诉的记录予以封存，而有的则将同样具有“标签”消极作用的违法记录一并封存。需要指出的是，针对涉罪未成年人所作的相对不起诉决定、行政处罚决定等，虽然并非有罪的刑事判决，但根据我国现阶段的特殊国情和社会现状，我们认为确有必要将相对不起诉的记录以及劳动教养、治安拘留等相当于国外“轻罪”的行政处罚记录，与刑事立法上的“轻罪”判决记录一并予以封存。

　　3.封存决定程序的规范化问题。结合近年来试点工作的经验，未成年人犯罪记录封存的决定程序存在两种选择：一是有权机关依职权启动，并在审查后决定封存，即依职权封存；二是有权机关依申请人的申请，启动审查程序并决定封存，即依申请封存。在试点工作中，司法实务部门几乎全部采用了上述第二种做法，即依申请封存的程序，[5]但从刑诉法的规定来看，更有可能采取依职权封存的模式，即对符合法定条件的涉罪未成年人刑事记录，均是“应当”启动封存程序，而且并不要求设置当事人申请的程序。此外，对于未成年人犯罪记录封存的审批也不尽相同，有的由检察机关自行审批决定，较为普遍的做法是由审查委员会审批决定，即由检察机关会同相关职能部门以及社区、学校共同组成审查委员会，决定并宣告对未成年人犯罪记录的封存。

　　4.封存模式的规范化问题。由于存在司法机关为办案需要或者有关单位根据法律、法规的规定进行查询的例外情况，因此未成年人犯罪记录封存的效果具有相对性，即在有关个人档案中据实记载犯罪前科，并通过设置查询程序和权限予以封存，而不是完全意义上的销毁和消灭。同时，犯罪记录档案本身可分为纸质档案和电子档案，其封存模式也不尽相同。纸质档案的封存比较明确，主要是将未成年人的犯罪记录档案单独保存，未经审批不得随意公开、明示；电子档案的封存则通过在计算机查询系统中专门标注、设置查询权限等形式实施。相对而言，电子档案的封存面临一些“瓶颈”问题，如公安机关的户籍及前科记录管理涉及违法犯罪人员查询系统、案（事）件系统、网上办案系统、综合查询系统、公安档案查询系统等一系列内容，实现犯罪记录的封存要求对上述多个查询系统一并作程序修改，这在实践中尚存在一定的技术障碍。

　　三、进一步完善未成年人犯罪记录封存制度的若干思考

　　根据法治发展的客观需要，结合近年来试点工作的经验以及检察机关的职能特点，我们认为，对于未成年人犯罪记录封存制度的进一步完善，应当着重从以下三个方面入手：

　　（一）未成年人犯罪记录封存的法律依据

　　除了刑诉法之外，是否还有支持检察机关构建未成年人犯罪记录封存制度的相应法律依据？对此，我们持肯定态度，其依据是刑法修正案（八）增设的关于免除特定未成年人前科报告义务之规定。[6]因为对于实体性的免除前科报告义务而言，未成年人犯罪记录封存制度属于程序性的配套措施，彼此之间具有密切的关联性，前者是后者所要达到之目的，后者则是前者的方法和保障。事实上，刑诉法的设想正是体现了这种与实体法之间的配套性和协调性，如同样规定了“犯罪时不满18周岁”、“被判处5年有期徒刑以下刑罚”的要件。从这个角度理解，未成年人犯罪记录封存制度的建立，都必须以刑法关于免除前科报告义务和刑诉法关于犯罪记录封存的规定为根据。目前检察机关探索与实践未成年人犯罪记录封存制度，应当考虑并且依托上述法律依据，以体现制度的规范性和权威性。

　　（二）未成年人犯罪记录封存的启动程序

　　关于未成年人犯罪记录封存程序的启动，我们倾向于采纳依职权启动未成年人犯罪记录的封存程序，主要基于以下考虑：其一，刑诉法以及经刑法修正案（八）增加的刑法第100条第2款关于免除未成年人前科报告义务的规定，必然要求司法机关和有关部门对未成年人犯罪记录予以事先封存。刑诉法修正案体现了法治发展的方向和立法者的意图，对于司法实践中未成年人犯罪记录封存程序的设计和运行，具有指导价值。其二，虽然刑事实体法和程序法的修订对于适用免除前科报告义务和犯罪记录封存制度的未成年人，均表述为“被判处5年有期徒刑以下刑罚”，但根据“举重以明轻”的原则，作相对不起诉处理的未成年犯罪嫌疑人，其因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚或者免除刑罚，相对于“被判处5年有期徒刑以下刑罚”的同类主体而言，其社会危害性和刑罚必要性都明显较小，既然被判处实刑的未成年人亦应当封存其犯罪记录，那么对于适用相对不起诉者犯罪记录的封存就更加理所应当。由此可见，检察机关对未成年人犯罪记录的封存是应当和必须履行的职责，所以必然要求由司法机关直接依职权启动封存程序，而没有必要设置被不起诉人及其法定代理人申请的启动程序。此外，刑诉法规定的是“应当”封存，所以在试点工作中其后续的征求被害人意见、考察、核准程序，包括心理测试和社会调查工作，也都应当予以改革。

　　（三）未成年人犯罪记录封存的决定模式

　　关于如何决定对未成年人犯罪记录的封存，我们主张采取检察机关自行决定的模式。首先，如前所述，刑法修正案（八）增加规定免除未成年人前科报告义务后，检察机关对未成年人犯罪记录的封存，不应作为是否决定行使的一项权力，而是必须履行的职责和义务，在具体适用上，只要符合“犯罪时不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚”的实体要件，就应当一律封存其犯罪记录，不需要经过申请、考察、审查等程序，故审查委员会的审查已没有必要；其次，刑诉法关于未成年人犯罪记录封存的规定，在性质上属于刑事司法制度，理应由司法机关决定适用，司法机关以外的相关部门应当根据法律规定及司法机关的决定具体执行，并且可以就执行中的问题与司法机关协同沟通，但由其直接介入司法决定程序并不合适；最后，从司法成本及工作效率来看，检察机关直接决定未成年人犯罪记录的封存，较审查委员会共同决定更为便捷与高效。当然，对于未成年人犯罪记录封存的决定和执行，司法机关应当认真接受政法委宏观上的指导和协调，但这不应影响个案处理的相对独立性。

　　四、未成年人犯罪记录封存制度执行的检察监督

　　对于检察机关而言，除了要重视法律的正确适用以及未成年人犯罪记录封存制度本身的构建外，还应当关注和研究如何立足检察职能，加强和完善对这项制度执行的监督问题。

　　（一）未成年人犯罪记录封存检察监督的必要性

　　人民检察院是国家的法律监督机关，其行使的法律监督职能，是指运用国家权力，依照法定程序，检查、督促和纠正法律实施过程中严重违法的情况，以维护国家法制的统一和法律正确实施的一项专门工作。[7]这种法律监督主要涵盖司法监督与法纪监督两个方面；而司法监督则包括了依法对触犯刑律的犯罪分子的追诉和对有关司法机关在诉讼过程中适用刑事法律是否正确、合法实行的监督。[8]因此，检察机关不仅代表国家出庭支持公诉，依法追究和惩罚犯罪分子，而且对司法机关开展的立案、侦查、审判、执行等诉讼活动实行全面、有力地监督。从性质上讲，未成年人前科报告义务的免除和犯罪记录的封存，都属于刑事司法制度的范畴，前者是实体性要求，后者是程序性保障，两者都伴随着检察机关作出的相对不起诉决定或者法院作出的刑事判决而产生，都属于刑事诉讼执行环节的重要内容。对于未成年人犯罪记录的封存，检察机关既有自身执行制度的法定义务，解决好“应该怎么做”的问题，也有监督其他职能部门执行制度的法定权限，落实好“做得怎么样”的问题。

　　与此同时，建立健全未成年人犯罪记录封存制度，其根本目的在于帮助失足的未成年人顺利地就学和就业，重新回归社会，防止其再度走上犯罪道路。这不仅涉及司法机关的职能履行，更需要各种社会力量的关注和社会资源的投入，所以与社会管理层面的工作是密切相关的，而创新和完善社会管理机制，正是检察机关深入推进“三项重点工作”的重要任务之一。由此可见，加强对未成年人犯罪记录封存制度的检察监督，是检察机关履行刑事诉讼监督职能、促进社会管理创新发展的客观需要，具有法律与社会的双重属性。

　　（二）未成年人犯罪记录封存检察监督的主要内容

　　未成年人犯罪记录封存的检察监督，其主要内容可以从适用法律和执行制度两个环节予以设定，前者是基础，后者是保障，都关系到制度运行的规范化问题。

　　1.法律适用环节的合法性监督。法律适用是否正确，既是检察机关刑事诉讼监督的重要内容之一，也是未成年人犯罪记录封存制度启动与否的先决条件。对于法院因判处5年有期徒刑以下刑罚而决定封存未成年人犯罪记录的，应当针对法院作出的刑事判决，重点审查被告人的主体身份是否属于未成年人、判处5年有期徒刑以下刑罚是否符合刑法规定的量刑标准，以监督未成年人犯罪记录封存的适用是否具备法定的实体要件。当然，法律监督者自身权力的行使同样必须受到监督。鉴于上下级检察机关之间的领导与被领导关系，对于下级检察机关因作相对不起诉处理而决定封存未成年人犯罪记录的，上级检察机关应当针对不起诉决定，审查涉及犯罪记录封存实体要件的主体年龄、犯罪情节等相关内容；上级检察机关经审查，认为下级检察机关的不起诉决定确有错误，应当在撤销不起诉决定并交由下级检察机关提起公诉的同时，要求下级检察机关撤销对未成年人犯罪记录的封存决定。

　　2.制度执行环节的规范性监督。司法机关作出案件处理结果并决定封存未成年人犯罪记录后，包括决定机关在内的诸多职能部门和单位，如公安机关、司法行政机关、教育部门（学校）、用人单位、街道及社区基层组织等，即应当承担起依法执行封存决定的义务，这些义务履行的规范性离不开检察监督。具体涉及两个方面：一是对有关职能部门犯罪记录封存、管理的规范性进行监督，包括是否依照司法机关的决定，及时封存了相关案卷、档案等材料，是否制定了专人保管、分类管理的工作制度，是否落实了相应的保密措施等；二是对特殊情况下查询和公开刑事记录的规范性进行监督，包括查询的主体和事项是否符合法律规定且具有必要性，相关职能部门和单位是否严格履行了制度规定和审查程序，其批准公开的犯罪记录内容和范围是否符合限制性要求，是否告知查询单位不得擅自公开查询内容的保密义务等。

　　（三）未成年人犯罪记录封存检察监督的运行模式

　　刑诉法修正案正式确立了未成年人犯罪记录封存的法律制度，检察机关对这项制度执行情况的监督，完全能够纳入法律监督职能中刑事执行监督的范畴。无论是基于检察机关的相对不起诉决定，还是以法院刑事判决为根据而需要封存未成年人犯罪记录的情形，不仅都可以依法履行监督职能，而且监督的手段也比较丰富，一方面，检察机关可以通过检察建议的方式，对执行未成年人犯罪记录封存制度的情况进行监督，尤其要重视发现制度执行不规范、不到位的“一类问题”，有针对性地制发检察建议，督促、帮助执行单位制定整改措施、健全工作制度，必要时还可以由检察机关牵头，组织相关职能部门召开联席会议，就制度执行中的重大事项、争议问题形成合意，达成共识，确保未成年人犯罪记录封存工作取得实效，为进一步推动此项工作的规范化、制度化建设积累有价值的实践经验。另一方面，除了制发检察建议外，检察机关还可以运用纠正违法，甚至追究刑事责任等手段。例如，国家机关工作人员在执行未成年人犯罪记录封存制度过程中，滥用职权或者玩忽职守，对应当封存的犯罪记录不予封存，并且因违法公开未成年人犯罪记录而造成严重后果，构成犯罪的，检察机关应当依法立案侦查，追究其刑事责任。

　　需要指出的是，对于已封存未成年人犯罪记录的查询和公开的情况，检察机关同样有必要履行监督职能。执行单位决定公开犯罪记录后，应在规定时限内将具体的查询内容及审批情况，报送检察机关备案。检察机关经审查，发现不应当公开而予以公开的情形，应及时书面通知执行部门纠正，执行部门应当立即要求查询单位返还犯罪记录材料，并告知保密义务及相应的法律责任，同时将纠正及告知情况向检察机关书面回复。

　　

　　注：