一、基本案情
    2007年5月30日，芦某委托宁波江东百领网络技术有限公司，为其出具工作证明以及收入证明，向广东发展银行宁波分行申领真情卡（系信用卡）一张。同年6月5日，芦某通过宁波市海曙闻达货运代理有限公司刷卡套现20000元，同年7月5日至11月7日陆续归还本金8 750元后尚欠本金11 250元，后银行自2007年12月10日起进行了第一次催讨，但芦某未予归还。 2008年3月11日至7月1日芦某归还人民币1100元。同年7月26日，广东发展银行宁波分行向公安机关报案，并被公安机关立案侦查。同年9月22日，芦某归还了全部欠款。
    二、分歧意见
    关于被告人芦某信用卡诈骗数额的认定，司法实践中存在两种观点：第一种观点认为被告人芦某自2008年3月11日至7月1日归还的人民币1100元虽然超过了三个月的期限，但是在案发以前已经归还，在认定诈骗数额时应该予以扣除。理由是《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。因此被告人芦某信用卡诈骗的数额是10150元。第二种观点认为被告人芦某自2008年3月11日至7月1日归还的人民币1100元超过了三个月的期限，已经构成犯罪，不能从诈骗数额中扣除。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的规定只能适用于普通诈骗案件中被告人以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的情形。此外，本案中的“案发”是指被告人超过三个月未归还之日，被告人自2008年3月11日至7月1日归还人民币1100元的行为不符合案发前归还的特征。因此被告人芦某信用卡诈骗的数额是11250元。
    三、法理分析
    上述案件中，以上两种观点争议的焦点在于：一、如何确定信用卡诈骗“犯罪数额”；二是对“案发”的理解。下面笔者就围绕这两个问题进行论证分析。
    （一）诈骗数额问题的展开
    刑法在认定部分罪名时对犯罪数额提出了要求，认为超过一定数额，才能说明行为对法益的侵害达到了应受刑罚处罚的标准，在其他财产性犯罪中，数额即便不作为构罪要件，也被视为重要的量刑处遇情节加以对待。所以刑法出现了数额犯这个概念。所谓数额犯，是指以法定的犯罪数额的发生作为犯罪的成立或犯罪既遂标准的一种犯罪类型。
    可以说数额的认定，对于任何财产性犯罪来说，都具有重要意义，尤其是在以一定犯罪数额为构成要件的犯罪中，因为在此类犯罪中，对数额的把握贯穿于整个司法认定过程始终，既要在定罪时加以审查，又要在量刑时加以考虑。
    在现行司法实践中，关于“诈骗犯罪数额”的认定主要有以下几种方法：
    1、诈骗行为期待数额。它反映的是行为人实施犯罪的内心动因和基本目标，能够较深刻地揭示行为人的主观恶性，但由于刑法坚持主客观相统一原则，对犯罪的认定必须将主观要件和客观要件综合起来加以考量，而诈骗行为期待数额只能片面地反映行为人的主观因素，对客观因素鲜有甚至毫无评价意义，故而不具备定罪意义，只能在量刑时酌情考虑。
    2、受骗者处分财产数额。它是基于错误认识而由受骗者交付给行为人或第三人的财产数额。它比较直观地体现了受骗者的受骗程度，也可以说是体现了行为人的欺骗程度。以受骗者处分财产数额作为定罪数额的观点有一定道理，但在某些犯罪表现形式下显得不尽合理。比如，行为人以购买股票获得分红为理由实施持续的诈骗行为，第一次接受受骗者处分的财产3000元，在再次接受受骗者财产前，退还给受骗者3000元，继而从受骗者处获取财产4000元。按照受骗者处分财产数额认定诈骗数额的话，本罪的数额为 7000元，但这显然有失公平。这一观点也基本被司法实践所否定。
    3、行为人犯罪所得数额。它是行为人通过犯罪所实际取得财产数额。行为人犯罪所得数额以行为人为审查视角，体现了诈骗行为期待数额的实现程度，弥补了单纯的诈骗期待数额不能反映客观情况的缺陷，直接地体现了行为人的犯罪目的，因而对于定罪与量刑都具有极为重要的意义。
    4、被害者的实际损失数额。它是被害人因行为人的诈骗行为所实际损失的数额。该数额以被害人为视角，较为全面地反映了行为对法益的侵害及其程度。在一些特殊情况下，以该数额作为诈骗罪认定的数额具有较高的合理性。
    综上所述，在诈骗罪涉及的诸种数额中，兼具定罪量刑双重意义的只有行为人犯罪所得数额和被害人的实际损失数额，这两种数额更能反映诈骗行为对法益的侵害及侵害程度，以致更适合作为诈骗罪构成要件。[1]
    那么在信用卡诈骗罪中“数额认定”的问题到底是采用“行为人犯罪所得数额”合理，还是采用“被害者的实际损失数额”更为合理呢？笔者认为，信用卡诈骗犯罪中，应当采用“实际损失数额”对行为人定罪量刑更为合理。
    （二）信用卡诈骗犯罪应以“被害人实际损失数额”定罪量刑
    由于刑法192条至200条对于金融诈骗罪只规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，但是这里的“数额”是指造成实际损失的数额、违法所得的数额、行为侵害的目标数额还是违法行为涉及的数额，刑法没有明确规定。根据2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的重要依据。在没有新的司法解释之前，可参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前己归还的数额扣除。”
    对于信用卡诈骗罪来说，由于有3个月的归还日期和案发归还之前的时间段，在此段时间全部退还的，不以犯罪论处，只有超过此段时间，若此段时间只还一部分，未还的一部分数额作为犯罪处理。另外，根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。因此根据《司法解释》规定，那么应当以银行的“实际损失”为信用卡诈骗的数额。
    （三）对信用卡诈骗犯罪中“案发”的理解
    何谓“案发”？根据《现代汉语词典》的解释，案发包括两层含义：1.到案件发生处查验。2.案情暴露。《刑法罪名精释——对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》一书中将“案发”解释为“案发是指被司法机关、主管部门、有关单位发现”[2]。信用卡诈骗犯罪案件中的“案发”应当是指银行报案之时，而非银行催讨之日，亦非犯罪形成之日。如果根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。那么这里的“案发”也应当是指银行从第二次催讨之日起的3个月后，才能认为是“案发”。如果没有证据证明是第二次催讨，那么则应当以银行向司法机关报案之日为“案发” 。
    笔者以为“案发”中的“案”是指涉及法律问题的事件，它可能是涉及刑事法律问题的事件，也可能是涉及民事法律问题的事件或其他法律问题的事件。“案发”中的“发”有两层含义：发生；发现。1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。该项中“案发”的“案”是指涉及刑事法律问题的事件，即犯罪事实，“发”是指“发现”，即挪用公款数额巨大，超过三个月未还的犯罪事实被司法机关、主管部门、有关单位发现，而不是挪用公款的行为“发生”或者说挪用公款三个月未还的犯罪事实“发生”。同样的道理，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。该条中“案发”的“案”是指诈骗犯罪事实，“发”是指诈骗犯罪事实被司法机关、主管部门、有关单位“发现”，而不是诈骗犯罪事实“发生”。
    在银行催讨之时，被告人尚有3个月的还款时间，3个月未还才构成犯罪。因此，将银行催讨之时看作案发的时间确有不妥。可见，无论是银行催讨之日，还是犯罪形成之时都不符合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定中“案发”的含义，本案中的案发应该是指银行报案之时。因此，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的规定被告人芦某自2008年3月11日至7月1日归还的人民币1100元虽然超过了三个月的期限，但是在案发以前已经归还，在认定诈骗数额时应该予以扣除，被告人的实际诈骗数额应该认定为10150元。
    （四）从司法解释的目的和精神来理解
    从最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的立法精神来看，该条的立法目的在于鼓励犯罪分子弃恶从善，积极主动的补偿受害人的损失，因此即便是用后次诈骗得来的财物去弥补前次被诈骗的被害人的损失，在认定诈骗数额时，应将案发前已经归还的数额扣除，以便在量刑时体现被告人的归还行为。同样的道理，本案中，被告人在案发前主动归还了人民币1100元，其归还行为是被告人主观恶性和人身危险性减小的表现，理应在量刑中予以考虑，因此在认定诈骗数额时，应将被告人自2008年3月11日至7月1日归还的人民币1100元予以扣除，被告人芦某的诈骗数额应按人民币10150元认定。
（作者单位：余姚市人民检察院    俞建华  雷建国）