要点

    在秘密方式与欺骗方式交织的案件中，对行为性质的定性要综合考量盗窃罪和诈骗罪的构成要件。若行为人以虚构的事实为幌子使所有权人放松警惕进而获取财物的，因所有权人并未因该虚构的事实而“自愿处分”该财物，故不应认定为诈骗罪，而宜认定为盗窃罪。

 案情

2011年10月初，长期从事树木倒卖生意的文某与其交易伙伴骆某来到重庆市杨家山附近一个山头。在半山腰休息时，骆某指着山边坟旁一棵树（后查明是蓝花楹树），告诉文某如能拿到这棵树，自己愿出钱购买。文某觉得商机不容错过，当即拍板叫骆某等好消息。数日后，文某来到了杨家山的村办公室，向该村支部书记罗某表明其准备购买杨家山一座坟墓边的一颗胸径为30cm左右的小叶香樟树，罗某同意，但要求挖树时需村里派人到场对树予以确认。文某未向罗某说明自己要购买的树的确切位置。当晚9时许，罗某将此事电话告知了该村9社社长吴某。同月29日，文某在村、社未派人到场指认的情况下，雇请三人到杨家山，将骆某指定的蓝花楹树挖出，修枝后运至四川省遂宁市，以3万元的价格销售给骆某。骆某当即支付1.3万元给文某，并约定余款1.7万元在栽种成活后支付。经鉴定，该蓝花楹树价值8万元。而胸径30cm左右的小叶香樟树价格在1000元以内。

分歧

本案中文某与村支部书记之间存在着买卖小叶香樟树的口头交易，但文某隐瞒实情并在没有所有权人或其代表人在场的情况下实际挖取了蓝花楹树。对于文某行为的定性存在以下争议：

第一种观点认为文某的行为不构成犯罪，只是民事交易中的重大误解。因为文某与该树所有者间存在口头合同，只是合同中未将交易对象特定化，指明其具体位置。

第二种观点认为文某的行为构成诈骗罪。因为文某为达到挖蓝花楹树的目的，故意隐瞒真相，虚构自己要买小叶香樟树的事实，使对方产生错误认识，为文某最终挖取蓝花楹树提供了便利。其行为符合诈骗罪的特征。

第三种观点认为，文某的行为构成盗窃罪。因为文某购买小叶香樟树只是幌子，真实行为是在所有权人不知情的情况下，私自挖走蓝花楹树并出售。

笔者同意第三种观点。理由如下：

一、文某的行为已经构成犯罪

首先，文某主观上有犯意。文某长期从事树木倒卖，应该清楚骆某指定的、自己要挖取的就是蓝花楹树。而其虚构小叶香樟树交易的真实意图就是为非法挖出、占有蓝花楹树提供便利。其次，文某客观行为具有违法性，侵犯了刑法所保护的公私财物所有权的法益。文某在所有权人不知情的情况下，挖取了价值8万元的蓝花楹树予以销售，侵犯了集体所有的财产权，依照法律应当受到刑罚处罚。

二、文某的行为构成盗窃罪

    盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。诈骗，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。

盗窃罪与诈骗罪均系典型的侵犯财产类犯罪，在主体、主观要件、客体要件上并无区别，其区别主要体现在客观方面。盗窃罪客观方面主要表现为，行为人非法占有公私财物是通过秘密窃取的手段实现的，对财物所有人而言，财物的失控是不知情的。而在诈骗罪中，客观方面行为人非法占有公私财物是通过虚构事实或隐瞒真相的方法，基于财物所有人的错误认识，以“自愿交付”财物的方式实现的，对财物所有人而言，财物的失控是明知的。

通过对比两罪犯罪构成，可以看出，划定诈骗罪与盗窃罪的界限在于是否存在“自愿处分”行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。

本案中，文某虽然隐瞒了其要取得蓝花楹树的真实目的，设置了与罗某口头协议购买小叶香樟树的骗局，但罗某“自愿处分”的是小叶香樟树，所有权人并没有将蓝花楹树“处分”给文某占有的意思。文某正是借助所设置的骗局，在罗某等放松警惕、疏于防范时，采取自认为不易被产权所有人所知的“偷梁换柱”的秘密窃取手段，非法占有蓝花楹树。故而，文某的行为不符合诈骗罪中被害人因受行为人用虚构的事实或隐瞒真相的方法欺诈而产生错误认识“自愿处分财产”的构成要件，而符合盗窃罪中“秘密窃取”的犯罪构成要件，依法应以盗窃罪予以定罪处罚。

综上，文某系假借购买小叶香樟树而实际上“偷梁换柱”挖取蓝花楹树并销售，其行为已经侵犯了集体财产，构成了盗窃罪。

                                                                        （合川法院  龙玉梅）