和谐社会语境下的被害人上诉权研究

李中钧;孙持明

【摘要】我国理论界和实务界对被害人上诉权问题存在支持论和反对论两种主要观点，应当在和谐社会的平衡司法理念下理性对待被害人上诉权问题，不能简单地持肯定或否定态度。理性的态度应该是在吸收双方观点中合理成分的基础上对我国被害人抗诉请求权进行合理改造，使被害人、被告人和国家（社会）三方面的利益达到一个相对平衡的状态。
【关键词】和谐社会；平衡；被害人；上诉权
【全文】

　　近年来，随着被害人学的发展和国际人权运动的兴起，刑事被害人的诉讼权利保障逐渐引起人们的重视。其中，被害人在公诉案件中的上诉权更是一个讨论和研究的重点。作为被害人重要救济权利的上诉权是否要在刑事诉讼中确立，是各国理论和实务界一个争议的焦点，而各国刑事诉讼理论和实践对此采取的态度也各不相同。如何对待公诉案件中的被害人上诉权，既关系到被害人权益保护的问题，也涉及到刑事诉讼模式的改革和刑事诉讼中其他主体的利益保障问题。因此，探讨公诉案件中的被害人上诉权问题，是进一步完善我国被害人权益保护和改革我国刑事诉讼制度的重要需求，对我国的刑事诉讼司法实践也有着重要影响。对待公诉案件中的被害人上诉权问题应当慎之又慎，必须在充分比较和论证的基础上采取一个理性的态度。本文从和谐社会的利益平衡观念出发，对我国刑事诉讼中应当如何对待公诉案件中的被害人上诉人问题作出了理性的回应，并在此基础上提出了合理改造我国现有被害人抗诉请求权的建议。

　　一、被害人上诉权之认识分歧

　　对于要不要赋予被害人上诉权，理论上存在重大分歧，主要有以下2种观点：支持论和反对论。

　　（一）支持论

　　持支持论的学者认为，应当赋予被害人在公诉案件中的上诉权。其主要理由在于：

　　1.赋予被害人上诉权是保障被害人作为刑事诉讼当事人享有的诉权完整性的要求

　　当事人是与案件处理结果具有直接利害关系的人。由于被害人的人身、财产或其它权益受到犯罪行为的侵害，因而被害人与案件有直接利害关系，应当是刑事诉讼中的当事人，我国《刑事诉讼法》也确立了被害人在刑事诉讼中的当事人地位。作为当事人，[1]被害人理应享有基本的诉讼权利。上诉权是基本的诉讼权利之一，对于保障当事人的权益具有重要意义，因为“有权利必有救济”，上诉权作为不服一审裁判时启动二审程序的途径，是最有效的救济手段。因此，被害人如果没有上诉权，则其享有的诉权是不完整的，这也与其当事人的地位不符。诚如有的学者所言，被害人受犯罪侵害，却没有上诉权，似乎对被告人的惩罚与被害人没有多大的关系，这于理不通{1}。

　　2.赋予被害人以上诉权是顺应国际社会保护被害人权益呼声日益高涨的需求

　　随着20世纪中叶刑事被害人学的兴起和被害人要求刑事程序保护的呼声高涨，被害人在各国刑事诉讼中的地位日益受到重视。1970年代中后期至1990年代初是犯罪被害人在刑事司法制度中重新获得或恢复权利的时代，许多国家的刑事司法政策由以被告人为中心转为强调被害人与被告人权利的平衡，并开始强调被害人利益与国家利益的平衡。在不同国家，被害人在刑事诉讼中所处的地位以及享有的权利并不相同，但从当代刑事诉讼的发展趋势来看，被害人的诉讼地位和诉讼权利在不断提高与增强，充分保护被害人合法权益成了各国加强人权保障的必然要求{2}，而赋予被害人上诉权正是顺应这种呼声和趋势的必然要求。在这方面，俄罗斯最新修订的《刑事诉讼法》给世界作出了榜样，它赋予了被害人以完整、独立的上诉权。所以，我国刑事诉讼法也应顺应这种趋势，赋予被害人上诉权。

　　3.赋予被害人上诉权是程序公正的体现及恢复被害人受侵犯的权益的要求{3}

　　现代意义上的程序公正的核心精神在于关注利益受到司法裁判影响的当事人的命运。在当事人的利益受到司法裁判影响时，当事人有权享有维护其利益所需要的最低待遇。《公民权利与政治权利国际公约》第14条关于被告人最低待遇标准的规定强调，经判定犯罪者，有权申请上级法院的复审。作为与被告人具有平等地位的被害人，如果不被赋予上诉权，那么在第一审法院从轻发落被告人时，被害人也丧失了基本的异议权，这显然会对被害人造成二次伤害。对这样的待遇，被害人将会感到愤怒与无奈，使其权益和尊严丧失，其后果将是灾难性的，它将使被害人因受到不公正的对待而失去对法律的信任，而被害人失去的权益也丧失了一条恢复的通道。所以，必须赋予被害人上诉权。

　　4.被害人在现行刑事诉讼法中享有的抗诉请求权并不能满足保护被害人权益的需求

　　我国现行《刑事诉讼法》第182条赋予了被害人及其法定代理人对抗诉的请求权利，但被害人及其法定代理人的申请抗诉并不必然引发抗诉，甚至在大部分情形下无法引发抗诉。有调查显示，在我国，公诉案件占所有刑事案件的90％以上，而由人民检察院抗诉进入二审程序的案件却在10％以下{4}。这主要是由于检察机关的立足点是维护国家和社会的利益，对案件从国家和社会全局的角度考虑得较多，不可能对被害人的合法权益考虑得十分仔细周全，因而也会无意识地忽视对被害人合法权益的保护{5}。所以检察机关在审查是否对一审未生效判决提出抗诉的时候，往往是从法律监督、国家和社会利益的角度去考虑，并不太重视被害人的主张与感受。因此，被害人的抗诉请求权并不能满足保护被害人权益的需求，必须赋予被害人以独立的上诉权，才能使被害人在诉讼中独立地表达自己的意见，维护自己的权益。

　　（二）反对论

　　持反对论的学者认为，我国《刑事诉讼法》不宜赋予被害人在公诉案件中的上诉权。其主要理由有以下几个方面：

　　1.会打破控辩双方相对平衡的诉讼结构

　　由于被告人在刑事诉讼中处于被追诉的天然不利地位，其面对的是国家专门机关。因此，要维护诉讼中控辩双方平等对抗的地位和实现对被告人的公正审判，必须对被告人从诉讼权利上给予更的保护。而赋予被告人以上诉权并确立“上诉不加刑”原则就是出于平衡诉讼结构中控辩双方的目的。持反对论的学者认为，一旦赋予被害人以上诉权，再加上公诉机关的强大力量，弱小的被告人势必面临两面受敌的危险境地，势必破坏现行的这种有限平衡的诉讼结构，导致刑事诉讼的倒退{6}。

　　2.会严重冲击“上诉不加刑”原则

　　“上诉不加刑”原则是指第二审人民法院审理只有被告一方提出的上诉案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的诉讼原则，它是大多数国家刑事诉讼法所规定的一项基本原则。我国《刑事诉讼法》第190条确立了此原则。“上诉不加刑”原则对于保障被告人的诉讼权利具有重要意义，它可以使被告人毫无顾虑地行使上诉权。持反对论的学者认为，如果赋予被害人以上诉权，被告人将处于被加重刑罚的危险，从而使“上诉不加刑”原则无法得到遵行{7}。因为如果被害人享有上诉权，被害人上诉的情形将会大量增加，而且即使被害人没有上诉的意愿，但在被告人上诉的情形下，被害人为防止二审法院降低对被告人的量刑，往往也会上诉，因而被告人一方单独上诉的情形将大为减少。而“上诉不加刑”原则只有在被告人一方单独上诉的情形才能适用。所以，被害人享有上诉权后，“上诉不加刑”原则必然会受到重大冲击。

　　3.会导致二审诉讼法律关系的混乱

　　如果赋予被害人以独立的上诉权，那么必然会和检察机关的抗诉权发生冲突。因为在检察机关抗诉和被害上上诉并存的情况下，如果检察机关的抗诉意见和被害人的上诉意见不一致，甚至出现相反的情形时怎么办？而且，在检察机关不抗诉的情况下，被害人也可以独立提起上诉引发二审程序的启动。这样被害人将变成追究犯罪的独立主体，使原来的公诉案件在形式上转变为自诉案件，检察机关在二审阶段的职能是什么，是中立的进行法律监督还是支持被害人的上诉意见等都会产生问题，从而引起各种诉讼法律关系的改变和审判程序的混乱{8}。

　　4.会使上诉案件大增，导致二审法院负担过重

　　被害人是犯罪的直接受害者，往往对被告人怀有仇恨和强烈的报复心理，因而在刑事诉讼中希望对被告人加以严惩，甚至是希望越重越好。持反对论的学者认为，如果赋予被害人上诉权，那么即使法院已经依法对被告人进行严惩，但被害人一般仍不会满足，而会希望加重被告人的刑罚并提出上诉，从而导致滥诉。这样二审法院的上诉案件数量将会大大增加，但二审法院的人力、物力和时间都是有限的，过多的上诉案件只会导致案件积压，使一些案件的审理时限过分迟延，从而降低了诉讼效率{9}。同时也容易使二审法院疲于应付，导致办案质量下降。

　　上述两种观点无论在理论界还是实务界都各有支持者，无论支持论还是反对论都有其充分的理由，两者相争不下，这既对被害人上诉权提供了全面的思考，同时也给我们带来了困扰。究竟何去何从，笔者认为需要一个理性、中立的思考。

　　二、和谐社会语境下对待被害人上诉权的理性态度

　　我们究竟应该对被害人上诉权采取一个什么样的态度呢？笔者认为，不应盲目地支持一方而反对另一方。理性的态度应该是在理性分析的基础上吸收两方观点中的合理因素，对我国现行制度加以改进和完善。当前我国正在建设社会主义和谐社会，社会主义和谐社会目标和理念的提出为我们如何对待被害人上诉权的问题提供了一个理性思考的视角。

　　所谓和谐社会是指构成社会的各个部分、各个要素处于一种相互协调的状态。社会主义和谐社会应当是各方面利益关系得到有效协调而达到平衡，从而处于稳定有序状态的社会。具体来说，就是一种民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。在和谐社会的语境下，司法的和谐不仅要求保护国家和社会的利益，也要求保护个体的利益，要求协调好个体之间、个体与国家、社会之间的利益关系，使各种利益处于相对平衡的状态。所以和谐社会的实质就是利益关系的协调并使其达到平衡{10}。而利益平衡也是法律的价值取向，平衡各种利益关系是法律的重要目的和任务。因此，和谐社会的理念和目标与法律的理念和目标是一致的，而社会主义社会本身就是民主法治的社会，法律是社会主义和谐社会的基础，利益调节是法律控制的社会基础，而通过法律控制达到利益平衡则是实现社会主义和谐社会的关键。

　　在刑事诉讼中，根据诉讼主体的不同，可以将刑事诉讼中的主要利益分为3类：一是由国家专门机关代表的国家和社会利益；二是作为诉讼当事人之一的刑事被害人利益；三是作为诉讼当事人之一的刑事被告人利益。传统的刑事诉讼过分强调国家和社会的利益，往往出于追诉犯罪、维护统治的需要，忽视刑事诉讼中被害人及被告人的利益。后来在英美法系的影响下开始强调控辩平衡，重视被告人利益。但被害人利益始终未得到真正的重视，被害人在刑事诉讼中的地位始终较低。这种传统的刑事诉讼理念与和谐社会的利益平衡观念是不一致的，也有违法律的利益平衡要求。和谐社会的要求是将三者的利益放在同一水平线上。就像有的学者指出的那样，“国家和社会利益、被害人利益和被告人利益应当是在同一逻辑层面上的，三者之间的关系实质上是一种并列的关系”{11}。所以有的学者提出了一种新型诉讼模式，即平衡模式，它是一种兼顾三方利益的模式，是整合犯罪控制模式和正当程序模式以及恢复模式的结果，它将国家和社会利益、被告人利益和被害人利益置于同一水平线上考察，是对以往诉讼模式的超越{3}321。

　　通过以上对和谐社会的利益平衡要求及刑事诉讼中不同主体的利益分析，用新型的平衡诉讼模式来看待被害人上诉权问题就会有一个比较清晰的思路，具体分析如下：

　　（一）如果赋予被害人完整独立的上诉权，被告人利益及国家、社会利益会面临失衡

　　首先，从被告人利益来看，被告人在刑事诉讼中面对的是强大的国家公诉机关的指控，本身就处于不利地位。再结合我国现有的实际情况，虽然被告人在刑事诉讼中拥有较多的诉讼权利，但由于历史和现实的影响，被告人还难以真正获得法律上的保护和公正审判，也与联合国刑事司法准则中的权利保障机制存在相当大的差距{7}122。如果赋予被害人独立的上诉权，则使被告人不得不面对被害人和检察机关两个控诉主体。更为严重的是，赋予被害人上诉权将会严重冲击上诉不加刑原则，使被告人面临被加重处罚的危险。这样就使被告人在国家检察机关和被害人的双重控诉下，其本来所处的不利地位的状况将会更加严重，从而导致被告人利益与控方利益的失衡。

　　其次，从国家和社会的角度来看，如果赋予被害人独立的上诉权，那么上诉案件必然极大地增多，法院及检察机关的负担必然加重，给社会及国家带来的负担也必然加重。在当前我国无法有效解决案多人少的情况下，必然会导致办案质量的下降，使法院和检察机关疲于应付，从而也会最终影响到国家和社会的整体利益。

　　（二）如果不赋予被害人上诉权而维持我国现行刑事诉讼法中被害人抗诉请求权的现状，被害人利益则面临失衡

　　被害人在刑事诉讼中的地位和权利一向处于被忽视的地位，即使承认被害人为刑事诉讼当事人的国家，被害人的当事人地位也往往虚有其名，典型表现就是对关系到其自身感受和利益的一审刑事判决无从表达自己的意见。其地位和利益不仅相对于被告人来说是处于不利地位和失衡的，和国家公诉机关相比也是失衡的。很多学者往往以国家公诉机关所代表的利益和被害人利益一致为由，进而认为国家公诉机关完全可以代表被害人利益。但从司法认知和司法实践来说，公诉机关所代表的利益和被害人利益并不是始终一致的，国家检察机关代表的是国家和社会的利益，其往往着眼于大局，其对犯罪的感知和认识往往和被害人不同，因而检察机关决定抗诉一般是从维护国家和社会利益的角度考虑，并不依被害人的请求来决定。当涉及利益不重大时，一般不会轻易抗诉，这使被害人的合理需求在许多情况下得不到满足。特别是当检察机关的决定和被害人利益不一致时，被害人无从对检察机关的权力形成有效制约。因此，现行刑事诉讼中被害人的地位和权益相对于被告人和国家机关来说，显然是失衡的。

　　从上述分析我们可以看出，支持论或反对论的观点都会导致刑事诉讼中利益不平衡的状况，不符合和谐社会与法律本质的要求。所以理性的态度是在赋予被害人上诉权和不赋予被害人上诉权之间取一个中间状态，以使被害人、被告人和国家、社会之间取得一个利益平衡。笔者的观点是对现有刑事诉讼中的被害人抗诉请求权进行改造，加强被害人在这方面的实际影响，形成被害人启动二审和表达对一审意见的一个有效途径，形成对检察机关公权力的有效制约。这样既符合国际社会大多数国家没有赋予被害人独立、完整上诉权的现状，又符合各国加强被害人诉讼权利保护的趋势，使被害人、被告人及国家之间取得利益平衡。

　　三、现实的路径：被害人抗诉请求权的合理改造

　　我国现行《刑事诉讼法》第182条对被害人的抗诉请求权作了明确规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”此条规定把抗诉的最终决定权完全交给了检察机关，但检察机关在司法实践中往往是根据自己的意见来作出是否抗诉的决定，因而，如果检察机关认为无须抗诉，即使被害人提出申请也往往很难提起抗诉。而如果检察机关认为应当抗诉的案件，被害人即使不提出申请，检察机关也会主动提出抗诉。所以被害人的抗诉请求权就变成了可有可无的虚设权利，使被害人对一审判决的意见无法更好表达出来，从而使被害人在程序救济上处于不利地位，影响到司法公正。另外，本条对抗诉请求权的行使主体、行使范围、行使期限的不合理规定以及抗诉请求权告知制度的缺失、判决书送达制度的不合理等问题也使被害人难以有效行使抗诉请求权。为了提升被害人在程序救济上的权利，平衡被害人在刑事诉讼中的利益，必须对我国现行的被害人抗诉请求权进行改造，使其切实变成被害人的一项程序救济权利，从而弥补被害人无上诉权所导致的在刑事诉讼中相对于被告人的不利局面。笔者认为，应从以下几个方面对我国刑事诉讼中的被害人抗诉请求权制度进行合理改造：

　　（一）扩大抗诉请求权的主体范围。

　　根据我国《刑事诉讼法》第182条的规定，抗诉请求权的行使主体是被害人及其法定代理人。但在实践中存在的有行为能力却无法行使其权利的被害人或有行为能力的被害人死亡的刑事案件中，就没有相应的法定主体来代表被害人行使此项权利。鉴于抗诉请求权对于维护被害人及其家属权益的重要性，应明确被害人的近亲属可以行使抗诉请求权。因此，应当修改现行《刑事诉讼法》第182条，增加被害人近亲属为行使抗诉请求权的主体，即规定“被害人及其法定代理人、近亲属不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。……”。

　　（二）扩大抗诉请求权的行使范围。

　　根据我国《刑事诉讼法》第182条的规定，被害人申请抗诉的范围仅限于法院的判决，而不包括裁定。而被害人作为案件的当事人，有些裁定对其权益影响很大，如是否准许继续完成诉讼行为的裁定和终止审理并撤销案件的裁定。根据我国《刑事诉讼法》的规定，检察机关既可以对确有错误的判决提出抗诉，也可以对确有错误的裁定提出抗诉。因此，应当允许被害人向检察机关表达对影响自己权益的裁定的意见，促使检察机关代表国家来维护被害人的合法权益，即在被害人对裁定确有错误而不服时，可以向检察机关请求抗诉。但是，由于裁定种类繁多，允许被害人对所有裁定都可以请求抗诉既不现实也不必要。因此应把被害人可以请求抗诉的裁定范围限定在法院作出的影响到被害人实体和程序权益的裁定，如前文中提及的终止审理并撤销案件的裁定等。

　　（三）确立检察机关及法院对被害人抗诉请求权的告知义务

　　在现代法治中，权利的告知比权利的宣示更为重要，即仅赋予权利是远远不够的，必须对人们享有的权利予以告知并让人们知道怎么去行使，它是权利得以实现的重要条件。但是在我国《刑事诉讼法》中，无论是检察机关还是法院均没有对被害人抗诉请求权的告知义务，部分被害人，特别是未委托代理律师而又缺乏专业法律知识的被害人对自己享有的此项权利往往不是很清楚，更谈不上去正确行使了。司法实践中也经常会发生被害人向检察机关申请抗诉而被告知已过抗诉期限的情况。所以必须在我国《刑事诉讼法》中确立被害人抗诉请求权的告知制度，即在《刑事诉讼法》中明确规定检察机关和法院在刑事诉讼过程中对被害人抗诉请求权的告知义务。就具体的制度设置来说，可以规定检察机关在提起公诉的同时或者向被害人送达起诉书副本的同时对被害人抗诉请求权进行告知；而法院必须在判决书的末尾像对被告人上诉权的告知一样，对被害人的抗诉请求权进行告知，即在判决书末尾载明“被害人及其法定代理人、近亲属对本判决不服的，可自收到判决书5日以内，请求人民检察院提出抗诉。”

　　（四）明确判决书送达被害人的时间，扩大判决书送达的范围

　　由于我国《刑事诉讼法》对法院判决书的送达时间规定的模糊性，司法实践中被害人往往并不能够及时收到判决书，且收到判决书的时间也往往迟于检察机关，这样就会导致被害人无法在抗诉期内及时行使请求抗诉的权利的局面。所以应当对判决书送达被害人的时间予以明确规定，即要求法院在送达判决书时，须将判决书先于或同时送达被害人，从而使被害人有充分的时间行使抗诉请求权，也可以使检察机关有比较充分的审查时间。同时，对于判决书送达的范围也应有所突破，即对被害人死亡的刑事案件，应明确将判决书先于或同时送达被害人的近亲属，这样被害人的近亲属才可以及时得知判决结果并及时行使抗诉请求权。

　　（五）强化被害人请求抗诉的法律效力，增强上级人民检察院的审查职能

　　被害人抗诉请求权在实践中往往被虚置，无法达到有效请求抗诉的效果，因此必须强化被害人请求抗诉的效力。在这方面，可借鉴我国台湾地区的相关规定，我国台湾地区《刑事诉讼法》第344条第二款规定：“告诉人或被害人对下级法院判决有不服者，亦得具备理由，请求检察官上诉，除显无理由者外，检察官不得拒绝。”根据此条规定，被害人虽非上诉权人，但其可以向检察官申请上诉，且一般情形下检察官不得拒绝。这样被害人对刑事判决不服的救济权利就有了较为可靠的保障。我们应借鉴此条规定，对我国《刑事诉讼法》第182条进行修订，以增强被害人请求抗诉的实际效果，即规定“被害人及其法定代理人、近亲属不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。对于被害人及其法定代理人、近亲属的申请，除不附理由或显无理由的外，人民检察院必须在5日内提起抗诉。”这样就可以强化被害人抗诉请求权的法律效力，形成对检察机关抗诉请求决定权的制约。同时，为了避免被害人滥用此权利，应当加强上级人民检察院对抗诉的审查。因为抗诉案件的二审必须由上一级人民检察院派员出庭支持抗诉，所以上级人民检察院对下级人民检察院提出的抗诉认为不当的，可向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院和被害人。下级人民检察院、被害人及其法定代理人如果认为上一级人民检察院撤回抗诉不当的，可以提请、申请复议。上一级人民检察院应当复议，并将复议结果通知下级人民检察院、被害人及其法定代理人。

　　通过以上几个方面对我国刑事诉讼中被害人的抗诉请求权予以完善，可以解决被害人在一审后的程序救济问题，既使被害人对检察机关的抗诉决定权形成一定的制约，又不影响被告人的上诉不加刑原则，不会使被告人面临被害人和检察机关的双重控诉，从而使被害人、被告人及国家利益达到相对平衡的状态。

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【源自】http://xblaw.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?Db=art