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转化型抢劫认定中，难免会出现下文两个案例中一样的法律适用和量刑不均衡的困境，如何解决困境，保证罪责刑相适应，笔者认为法官可以在综合分析案情基础上，在罪刑法定的原则下适用《意见》中赋予的自由裁量权。当然，有自由裁量就应当加之条件限制，即“1、盗窃、诈骗、抢夺行为不仅没有达到“数额较大”，同时客观上也应当明显不具备致使数额较大财物受到侵害的可能性；2、盗窃、诈骗、抢夺行为人主观上不具备犯盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪故意；3、使用“暴力”的程度明显轻微且使用暴力是不以取得数额较大财物为目的；4、社会大众评价该行为基本属于“情节较轻、危害不大”，如按抢劫罪科处刑罚普遍难以接受”，从而防止自由裁量权过大或者滥用。
一、问题提出
案例一：赵某平日游手好闲喜欢喝酒，2011年3月10日，身无分文但又想喝一杯的他，便想到一朋友家蹭吃蹭喝。到朋友家后发现仅朋友的80岁老父亲一人在家，看到院子里停放一辆破自行车可以卖点钱喝顿酒，赵某便骗老人说他儿子让他来推自行车使用的。但老人不同意并上前阻止，赵某顺手推开老人，老人摔倒后，赵某推车扬长而去。后赵某将该辆自行车卖给废品收购站，得卖车款50元后去路边小店喝了一顿酒。而老人却因摔倒而骨折。赵某归案后，检察机关以抢劫罪提起公诉。
案例二：李某（17周岁）和几个朋友（均不满14周岁）经常偷杨某家西瓜吃。2011年7月3日，李某等人再次偷西瓜时被杨某发现，各人便纷纷逃跑回家，杨某一路追到李某家院子里，仅一人在家的李某十分害怕，便随手拿起桌上的水果刀“防卫“，杨某见状也不敢上前，火上心头的杨某随即报了警。后检察机关也以抢劫罪对李某提起公诉。
上述案件中，对行为人按照我国《刑法》第二百六十九条转化型抢劫罪定罪处罚是否适当，如果以此定罪是否会超出一般的大众预期，出现刑罚过重的问题呢？笔者对此试作分析。
二、笔者对于案件处理的思考
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）关于转化型抢劫的认定中规定,行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；
（1） 盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；
（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；
（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；
（4）使用凶器或以凶器相威胁的；
（5）具有其他严重情节的。
我们看到，《意见》将行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处。上文的案例一和二的行为人基本满足“情节较轻、危害不大”的要求，本可不以犯罪论处，但是检察机关之所以对上述两名行为人以抢劫罪提起公诉，是因为在《意见》的但书中还规定了五种例外情节，其中就包含了第（3）项情形“使用暴力致人轻微伤以上后果”和第（4）项情形“使用凶器或以凶器相威胁”。那么，如何在不违反罪刑法定原则的基础上，做到量刑均衡呢？
（一）两案中司法机关的法律适用困境
笔者认为，《意见》中的第（3）项情形“使用暴力致人轻微伤以上后果”，其强调的是行为后果，即行为人的行为造成被害人的伤害后果，但对于行为本身而言，在司法实践中，特别是以案例一中赵某的行为为例，难以明确的限定“暴力”的具体情形。学界较多学者的观点是，将“暴力”限定在压制被害人反抗的范围内。但是，具体案件中被害人不同，其反抗能力也不尽相同，一般正常情况下的被害人，上述“暴力”的限定还是合理的，但是对于案例一中的80岁老人而言，压制其反抗的行为，可以是非常微弱的，甚至谈不上暴力，案例中赵某的轻微行为若解释成暴力，大众似乎难以接受。但是，我们也看到赵某面对一个80岁的老人，其一个简单的“推开”的行为就已经压制其反抗，从而实现行为人的不法目的了，其作出的行为虽然暴力程度微弱，但是因为施加对象是高龄老人，行为人应该认识到其行为可能产生的后果，至少其主观上是放任这种结果的产生的，故其行为完全可以归入刑法调整的“暴力”的范畴。同时，又因为被害人轻微伤以上的后果已经出现，那么在“暴力”的认定还存在争议的情况下，对情节较轻的行为人施加重刑，对行为人的刑罚也显得不均衡，社会普遍难以接受，司法机关难免出现法律适用的困境。
同样，《意见》中的第（4）项情形“使用凶器或以凶器相威胁”的适用，在案例二中也遇到了类似的困境。行为人虽然情节较轻，但是也出现了“使用凶器相威胁”的情形，如何适用法律处理案件也成为法院的难题。
（二）法官自由裁量权价值及适用条件分析
面对案例一和二，法律的适用较为困难时，如何才能较好的处理类似案件呢，笔者认为《意见》的但书中规定：具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚。我们注意到条款中明确规定“可”而不是“应”，立法者在立法之初就已经赋予了法官对于转化型抢劫认定的自由裁量权，对于像案例一和二中类似的案件，面对情节较轻的行为人，虽然满足了《意见》但书中的五种情节，但是法官如果认为这样适用抢劫罪对行为人定罪处罚明显过重情况下，法官就可以使用自由裁量权不对行为人科处刑罚。可以说，对于转化型抢劫认定自由裁量权的运用，可较好的解决上述案例一和二中出现的法律适用困境及刑罚不均衡的问题，较好的维护行为人的合法权益，同时在遵守罪刑法定原则的基础上，做到了罪责刑相适应，满足量刑均衡要求。
那么，自由裁量权的运用是否会造成量刑的随意性呢？笔者认为，对于转化型抢劫认定自由裁量权的运用也应当具备相应的条件限制。1、盗窃、诈骗、抢夺行为不仅没有达到“数额较大”，同时客观上也应当明显不具备致使数额较大财物受到侵害的可能性。没有侵害刑法保护法益可能性的行为即不属于刑法调整的范围；2、盗窃、诈骗、抢夺行为人主观上不具备犯盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪故意。缺乏犯罪意图的行为更多的是违法道德义务和民事责任的行为，不应作为转化型抢劫的先行行为基础；3、使用“暴力”的程度明显轻微且使用暴力是不以取得数额较大财物为目的。暴力的后果评价及施暴的意图是限定行为人的客观违法性和主观恶性；4、社会大众评价该行为基本属于“情节较轻、危害不大”，如按抢劫罪科处刑罚普遍难以接受。
三、结论
转化型抢劫认定中，难免会出现文章开篇两个案例中一样的法律适用和量刑不均衡的困境，如何解决困境，保证罪责刑相适应，笔者认为法官可以在综合分析案情基础上，在罪刑法定的原则下适用《意见》中赋予的自由裁量权。当然，有自由裁量就应当加之条件限制，即“1、盗窃、诈骗、抢夺行为不仅没有达到“数额较大”，同时客观上也应当明显不具备致使数额较大财物受到侵害的可能性；2、盗窃、诈骗、抢夺行为人主观上不具备犯盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪故意；3、使用“暴力”的程度明显轻微且使用暴力是不以取得数额较大财物为目的；4、社会大众评价该行为基本属于“情节较轻、危害不大”，如按抢劫罪科处刑罚普遍难以接受”，从而防止自由裁量权过大或者滥用。
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刑事辩护