所谓扒窃，一般是指在公共交通工具上，或在车站、码头、商场等公共场所，行为人秘密窃取他人随身携带财物的行为。《刑法修正案（八）》明确将扒窃列为盗窃罪的一种特殊表现形式，未再对之作数额上的要求。随着它的正式施行，各地纷纷抓获扒窃少量财物而被入刑的“第一人”，乃至于连扒窃几十元钱的也被批捕、起诉、判刑。笔者认为，这一立法上的修正存在明显的法律漏洞，亟须有权机关对此作出解释，以利实践把握。

一、扒窃一律入罪的立法意图剖析暨证成

在《刑法修正案（八）》施行之前，扒窃行为人被追究刑事责任，要么是行为人一次扒窃的犯罪数额达到了法定的较大要求，要么是行为人一年内扒窃达到3次以上，作为行为人多次盗窃的一种行为表现。除此之外，行为人在公共场所扒窃的，均不能被认定为犯罪。

《刑法修正案（八）》虽然将扒窃直接纳入了处罚对象，但由于文字表述及理解方面的原因，对扒窃是否应一律入罪的争议却一直存在，不同地区在司法实践中也有不同的意见和做法。一种观点认为，《刑法修正案（八）》第39条将“扒窃”与“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”并列作为构成盗窃罪的选择性要件，既没有对它作数额上的要求，也没有次数和情节上的特别规定，因此只要有扒窃行为存在即可构成盗窃罪。另一种观点则认为，“扒窃”这一特定行为方式规定在“携带凶器盗窃”之后的顿号后面，从语法上看其也处于“携带凶器”这一定语的修饰范围之内，故当扒窃数额未达追刑起点时，应以“携带凶器”为其入罪的必要条件。[①]

其实，立法者的意图非常明确，扒窃入刑规定中的顿号代表“和”的意思，扒窃行为和多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃一样，都在刑法的调整范围内，上述分歧意见的产生只是因为立法语言上的不够精细所致。参与该立法修正的全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云即明确指出，“扒窃行为直接接触公民人身，往往发生在大庭广众之下，严重影响群众的安全感，社会危害性很大。《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃增加规定为犯罪，体现了刑法对人民群众人身、财产安全的切实关注和严格保护，为打击盗窃犯罪提供了更有力的法律武器。”[②]

众所周知，扒窃在我国一直处于高发态势，尤其是随着我国经济迅猛发展和城市化进程的不断加快，在公共场所扒窃的行为日益增多，极大地影响了群众的生活和出行安全，致使社会公众对严厉打击扒窃的呼声日益高涨。而另一方面，实践中绝大多数的扒窃又往往由于定罪数额、举证困难等方面的问题得不到有效的惩治，难以形成有效震慑，也影响了民警和群众与扒窃犯罪作斗争的积极性，导致犯罪分子有恃无恐，屡打不绝，严重影响了社会的和谐、稳定，这也正是公安部等有关部门坚决要求在《刑法修正案（八）》中将扒窃行为直接入罪的最根本原因。

正是由于这种扒窃行为既侵犯了他人的财产所有权，又对他人的生活和人身安全造成潜在的威胁，特别是对社会治安状况产生了较为严重的影响，对此如果按照一般盗窃犯罪的规定，适用相同数额的追诉标准，很难对其进行有效的刑事处罚，不利于惩治和打击这种违法行为。

因而立法很自然地萌发了“乱世用重典”以及“宁可错杀，也不放纵”的观念，并迅速扛起“宽严相济”刑事政策的大旗，意图对这些特殊盗窃行为进行严厉且迅速、有效的惩治和打击，以维护社会稳定、保护“民生”，同时，立法者就将这种政策和意图注入刑法之中，由此催生了法律拟制[③]——将本属行政违法的轻微扒窃也都赋予其盗窃罪的法律后果。

对此，全国人大常委会法工委刑法室副主任郎胜就说，严惩扒窃的真正原因在于以下三点。首先，从已发生的扒窃案件可以发现，扒窃通常是团伙作案，反侦查能力较强，而且通常是即使被被害人发现，也会通过各种手段使被害人不敢反抗或不能反抗，一经反抗往往可能受到较为严重的伤害；其次，由于通常只能在扒窃行为得手后方可对行为人进行抓捕，在行为人被抓捕后被害人还通常不敢作证，因而举证难度较大；最后，由于扒窃所得财物一般较少，因而一般只能给予轻微行政处罚，打击力度太小。[④]

因此，从《刑法修正案（八）》的立法本意来看，扒窃入罪显然是没有任何条件限制的，即只要行为人实施了扒窃行为就构成盗窃罪。这也意味着，行为人即使没有扒到钱，也有可能构成犯罪。如此一来，确实是严密了打击扒窃行为的刑事法网，但法理上是否说得通呢？笔者以为不然！

二、扒窃一律入罪有悖刑法的整体协调性

众所周知，盗窃罪与抢夺罪同属典型的侵财型犯罪，其社会危害性主要就体现在盗窃或抢夺的涉案数额上。而且，从一般意义上讲，抢夺罪因通常具有对物暴力性，其社会危害程度明显要重于盗窃罪[⑤]，但抢夺罪的构成仍以数额较大为必要条件。在此情况下，单纯取消扒窃入罪的数额要求，明显违背了罪责刑相适应的刑法原则，破坏了我国刑罚体系及刑法个罪之间的整体协调，不能不说是我国刑事立法上的一个严重疏漏。

举例来说，在相同的客观条件下，小偷在公共场所采取自以为秘密的手段窃取他人随身携带的财物，则如前述分析，按照《刑法修正案（八）》的字面规定及立法本意，对其无疑应以扒窃入罪。反之，如果这个“小偷”明目张胆地将他人随身物品夺走逃跑，则其行为应定性为抢夺，反而需达到数额较大的标准才能定罪处罚。如此一来，则趋利避害的“小偷”必将选择弃盗而入抢，这恐怕也不是立法者所愿意看到的吧！

三、单纯扒窃少量财物的不应受刑罚惩罚

根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪是具有严重社会危害性、触犯刑律、应受刑罚处罚的行为，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。单纯扒窃他人较小数额的财物，其社会危害性远未达到应受刑罚处罚的严重程度！因为与“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”相比，“扒窃”行为的社会危害性明显要轻得多，只有“携带凶器扒窃”才能与“携带凶器盗窃”、“多次盗窃”、“入户盗窃”的危害性相当。

正因如此，有观点才认为，《刑法修正案（八）》第39条中“携带凶器”这一定语是同时修饰“盗窃”、“扒窃”的，当扒窃数额未达到追刑起点时，应以“携带凶器”作为将其入罪的必要条件。

而且，正如前述分析，立法者之所以将扒窃行为入罪，只是因为依据已经发生的扒窃案件，得出了扒窃通常是团伙作案，可能转化为人身伤害，而且举证难度较大，现行打击力度太小，故此才将其拟制为盗窃罪。但是这种拟制无视具体个案中行为人主观恶性以及客观危害的大小，仅凭此类行为可能存在较大的潜在社会危害性即将之定型为犯罪，显然与主客观相一致的刑法原则相悖，存在客观归罪的严重弊漏。

同时，按照刑法原理，同一量刑幅度内的行为，应当具有相当的社会危害性，如果扒窃数额、次数均未达到一定标准，扒窃行为人也不具有其他恶劣情节，就对扒窃行为不加限制地一律定罪处刑，势必会造成刑罚处罚的不公平与不对等，不仅无法平衡与其他几种不计数额型盗窃罪之间的刑罚，也与其他侵犯财产型犯罪的刑罚不均衡，造成刑罚体系的混乱。

四、轻微的扒窃行为可依法给予行政处罚

扒窃入罪，确实可以起到保护被害人财产权益、人身权益的作用，有利于加大对扒窃行为的打击力度，遏制扒窃犯罪，保障公民的出行、财产安全，维护社会秩序。但是，如果对所有扒窃行为不加限制一律定罪处刑，则会导致刑事打击面过大，使行政处罚的法律规定虚置。

我国《治安管理处罚法》第49条已明确规定，“盗窃……公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”毫无疑问，这里的“盗窃”当然包含“扒窃”在内。从维护被告人合法权益的角度出发，对这些行为给予行政处罚才符合刑法谦抑及人权保障机理，但刑法却以拟制方式将此类行为规定以犯罪论处，显然违背了罪责刑相适应的基本原则。

笔者认为，对扒窃数额较小，扒窃次数未达多次，又不具备其他恶劣情节的行为人，由公安机关对其进行治安拘留等行政处罚，不但能够缩短处罚周期，还能有效节约司法资源，也与我国《治安管理处罚法》等行政法律、法规相统一。相反，将公安行政处罚程序即可处理的轻微扒窃行为也一律纳入刑事诉讼程序，经由侦查、批捕、起诉、审判、刑罚执行等多个环节，通过公、检、法等多家司法机关来处理和解决，无疑是对本就十分紧张的司法资源的无益占用和严重浪费。

总之，无论是扒窃还是其他任何一种犯罪，均应严格遵循罪刑法定和罪责刑相适应的原则，扒窃入罪既要符合刑法分则的规定，也应符合刑法总则的规定，对情节显著轻微危害不大的扒窃行为就不应作为犯罪处理。

在司法实践中，处理扒窃案件，需要注意其数额是否达到追刑起点（笔者以为最低也应达到构成抢夺罪的数额标准），或者具有其他恶劣情节，而不能不加区分地将其一概入罪。当然，为避免实践中意见过于分歧，确保刑法在我国的统一正确实施，实有必要呼吁有权机关尽快出台正式解释，进一步明确扒窃入罪的标准以统一理解适用。