一、司法实践的不同立场

案例一：2003年9月1日1时许，被告人董保卫、董曙光等人在被告人李志林的协助下进入位于北京市朝阳区的北京市制动密封材料厂行窃。在将该厂库房大门上的挂锁破坏以后，被告人董保卫、董曙光等人窃走锻钢毛坯8．8吨（价值人民币5．544万元）。

被告人董曙光在犯罪后，因只分得少部分赃款，又听说举报能领奖金，即向被盗单位举报了其与他人盗窃该单位物品的情况，并由被盗单位的人员带至公安机关报案。诉讼过程中，董承认其参与盗窃活动，但辩称其不明知是去实施盗窃。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人董曙光犯盗窃罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元。宣判后，被告人董曙光不服，以"其有自首情节，一审未予认定，原判量刑过重"为由，提出上诉。

北京市第二中级人民法院经审理认为，董曙光主动向被盗单位举报了其与他人盗窃该单位物品的情况，并由被盗单位人员带至公安机关报案，按照有关法律规定，董曙光属于自动投案并如实供述自己的罪行，应认定为自首，至于投案的动机和其在一审期间对行为性质的辩解，不影响自首的成立。撤销北京市朝阳区人民法院关于被告人董曙光犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元的判决， 改判为有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。

该裁判要旨认为自首的立法精神主要是为瓦解分化犯罪分子，提高刑事案件的办案效率，节约司法成本。从犯罪分子投案及供述行为的客观结果考虑，只要有利于司法机关查清有关事实并顺利进行审判，就可认定为自动投案。

案例二：被告人吕志明与被害人徐某某（女，殁年32岁）系邻居，均已离婚。2009年7月22日20时许，吕志明酒后遇到徐某某，纠缠并要求与其发生性关系，遭徐某某拒绝。当日2l时许，吕志明翻围墙跳进徐某某家院内，进入室内后再次要求与徐某某发生性关系，被徐某某拒绝，吕即用拳头将徐某某打倒，用铁丝和胶带捆、缠徐的手和嘴，对徐某某实施强奸。吕志明恐徐某某报案，便用徐某某家炕上的背包带将徐勒死，并用打火机点燃现场衣物、被褥焚烧尸体，后逃离现场。同年8月5日，吕志明告知其姐姐、姐夫，案发当晚其曾与被害人发生性关系，其姐夫让其向公安机关说明此事，并经其同意后，主动联系公安机关，公安人员遂前来将吕志明带走。

双鸭山市中级人民法院认为，被告人吕志明构成强奸罪、故意杀人罪、放火罪，应依法并罚。吕志明辩称具有自首情节，经查符合法律规定，应予采纳。鉴于吕志明犯罪手段极其残忍，犯罪后果极其严重，虽有自首情节，不足以从轻处罚。被告人吕志明犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯放火罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人吕志明以其具有自首情节、原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。

黑龙江省高级人民法院经二审审理认为，上诉人犯罪动机卑劣，手段残忍，后果严重，社会危害性极大，虽有自首情节，不足以从轻处罚。裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，吕志明在犯罪以后并未自动投案，认定其行为构成自首不当，应予纠正。裁定核准黑龙江省高级人民法院的刑事裁定。

该裁判要旨认为，"自动投案"对于投案目的有特定要求，即行为人必须明确告知其到司法机关的目的是投案，接受司法机关的处理。如果行为人主动到司法机关的目的是为自己开脱罪责或者表明自己"清白"的，则不符合自动投案的本质要求，不能认定为自动投案。

二、司法分歧的原因分析

上述两个案件涉及了同一个问题，即一般自首中"自动投案"的目的和动机是否影响自首的成立。司法实践的不同回应本质上对自首的本质没有达成共识,导致对自首的理解存在分歧。关于自首的本质有一下几种学说：

（二）"悔罪说"

这是一种最为传统的观点，早在《唐律疏议》就有"过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原"的记载。这一主张暗合着中国传统文化中的"性善论"，认为犯罪人之所以走上犯罪的道路是由于善良的本性暂时的失去，只要及时悔改，国家就应对其予以适当宽容，给其改过从善的机会。该主张要求犯罪人出于个人意志，主观上对自己的行为有了悔悟，客观上主动投案，配合司法机关侦破案件。

（三）主动承担刑事责任说

该主张认为犯罪人能够主动将自己交予国家追诉，证明其犯罪的客观危害程度减少或者行为人主观恶性减小，据此可以对其宽容处罚。

（四）司法资源节约说

该说以司法成本为出发点，认为犯罪人的"自动投案"并"如实供述自己的罪行"使得本应在案件的侦查、审查起诉以及审判过程中投入的执法、司法资源得到很大程度的降低。

（五）谦抑与宽容

所谓刑法谦抑是指，立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚来获取最大的社会效益。所谓刑法宽容是指，国家政治制度中应具有的一种公正的容忍品格。 刑罚本应是对犯罪人惩罚的手段，但是刑法的谦抑和宽容又强调这种惩罚必须存在必要性，同时在刑事政策上辅之以"奖励"制度，使"罚"与"赏"既对立又统一。

本文认为上述学说不能一概承认或者否认，"谦抑与宽容"的主张是基于刑事政策的考量，并且刑法的"谦抑"主要在立法层面进行考虑，因而在司法中对于认定自首的符合性缺乏指导意义。同时由于自首包含犯罪以后"自动投案"和"如实供述自己的罪行"两个阶段，因而对自首的本质在上述两个阶段中也应进行不同的认定，一刀切式地归纳不利于司法实践中对自首的合理认定。具体来说，在"自动投案"的认定上，可以从宽把握，以"司法资源节约说"为指导，在形式上符合"自动投案"特征的，即应当在司法中予以确认，这一阶段犯罪人自动投案进行较为宽松的认定能够促使犯罪人及时将自己置于办案机关的合法控制之下；对于"如实供述自己的罪行"的认定上，应当以"悔罪说"或者"主动承担刑事责任"说为标准，对其主观悔罪或者人身危险性进行评判。

具体到上述两个案件，在"自动投案阶段"，案例一中的董曙光的主动报案和案例二中的吕志明的亲属报案并未反抗，这种将自己置于办案机关控制之下的行为都节省了办案机关在侦查阶段的大量司法资源，都应得到司法上的积极评价。即使像案例二中投案目的并不是为了"悔罪"，但其归案行为节省了犯罪嫌疑人的排查时间，而且从吕志明第二天即予以供认的情况来看，将犯罪嫌疑人及早置于办案机关合法控制，更有利于案件事实的查明。另外，由于自首由"自动投案"和"如实供述自己的罪行"两个方面供述，即使该案中犯罪人吕志明的投案情节予以司法上的肯定，但如果没有"如实供述自己的罪行"，仍然构不成自首，对定性并不产生任何影响。

 三、"自动投案"阶段形式主义的确立

本文主张在一般自首中"自动投案"阶段以"司法资源节约说"作为评判标准，采用形式主义立场，对主观动机或目的不予评价。

1、更符合我国现行法律规定相契合

自动投案后如实交代犯罪事实的具体时间，一直一来有"当即说"、"判决生效前说"、"一审判决前说"、"主要犯罪事实前"几种争论。"当即说"无疑更有利于节省司法资源，更能表明犯罪人的悔意，但司法实践中因为犯罪人的记忆力、悔罪过程、身体因素等方面的制约导致该标准过于苛刻，不利于充分发挥自首制度的司法价值。"判决生效前说"、"一审判决前说"可能导致自动归案的犯罪人利用规定抱存侥幸心理，阻碍司法进程，同时也不利于节约司法成本。2010年12月份最高院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定"犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行"，采用的是"主要犯罪事实前"说，亦即在办案机关掌握犯罪人的主要犯罪事实之前都有机会如实供述自己的罪行，从而构成自首，得到司法上的宽容对待。

可见，我国现行法律规定并未采用"当即说"，给予了犯罪人一定的时间，该时间虽然在性质上不宜予以定性，但可以得出的是，该时间的存在包容了犯罪人思考、犹疑，同样，该种心理状态在"自动归案"时也应予包容，不能因为其并非"悔罪"的主观目的或者动机而否定自首的成立。

2、更有利于"两个预防"的价值彰显

刑罚的目的包括一般预防和特殊预防两个方面，对自首制度同样可以该视角进行分析。

  "所谓一般预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、警戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路"。 犯罪后未归案的犯罪人仍然是对社会存在潜在的威胁，属于社会的不稳定因素，对"自动投案"阶段的形式主义的确立可以使未归案的犯罪人了解该阶段的宽容处理，尽早归案；同时，尽早归案有利于查清犯罪事实，避免"迟到的正义"的出现。

 "所谓特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪份子，预防他们重新犯罪。" "自动投案"阶段的形式主义立场有利于犯罪人及早归案，办案机关及时给予法制教育，能够促使犯罪人及时悔罪，减少其人身危险性，案例二中吕志明第二天即改变其投案的初衷，对个人罪行如实供述的情形便是印证。

3、更有利于解决实践中的诸多难题。

自首包含犯罪以后"自动投案"和"如实供述自己的罪行"两个阶段，虽然两个阶段存在许多联系，但是必须注重这两个阶段的区别。

"自动投案"阶段更注重投案行为的客观性，"如实供述自己的罪行"更多涉及其主观心理状态。"为了争取宽大处理，因为亲友劝说，由于潜逃后生活所迫等，都可能成为自动投案的动机与目的，而不会影响自首的成立。自动投案意味着犯罪人自己主动投案，但任何投案都必然基于一定的原因；不要将引起犯罪人投案的原因，作为否定自动性的根据；不要因为处于争取宽大处理或生活所迫的动机，而否认投案的自动性。" 该种立场具有参考性。同时，司法实践中可能存在认识错误的情况，包括事实认识错误和法律认识错误，可能涉及主观评价的问题，如某甲家里经常失窃，后某甲约了某乙、某丙暗地在家里蹲点，某日某丁再次到甲家里盗窃，被某甲及某乙、某丙当场抓获并殴打，后某甲向公安机关报案，但公安机关赶到现场，某丁已因殴打致死，此时某甲是否构成"自动投案"？在该种情况下，可以排除其主观目的与动机，肯定其将自己置于办案机关的客观情况，应当在该阶段对其报案行为予以肯定，认定其构成"自动投案"。