近年来，销售盗版光盘、书籍等违法犯罪行为越来越严重，知识产权刑事法律保护的现状也愈加严峻。为了应对知识产权带来的挑战，最高人民法院、最高人民检察院和公安部陆续出台了相关的解释、意见和通知来完善知识产权刑事法律体系，加大对侵犯知识产权犯罪行为的打击力度。但是由于知识产权领域日异月新的发展与刑法相对稳定性的矛盾，知识产权的相关理论和概念在刑事法律体系中出现了运行障碍等问题。如何在刑事法律体系框架下理解、运用和转化知识产权相关理论和概念，是知识产权刑事法律保护需要突破的瓶颈。在著作权领域，“发行权”、“信息网络传播权”、“出租权”等概念已经脱离语言学的逻辑，形成了自身独有的逻辑体系和概念体系。因此，如何正确理解刑事法律体系框架下“发行行为”的内涵，是目前著作权刑事司法理论和实践面临的一大难题。

一、刑法与司法解释之逻辑困境

根据现行的刑事法律法规和司法解释，对于侵犯著作权犯罪行为的刑事处罚依据主要有刑法第217条规定的侵犯著作权罪、刑法第218条规定的销售侵权复制品罪和刑法第225条规定的非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安局印发<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》（以下简称《通知》）第12条的规定，对于未经授权许可复制发行他人作品的行为已不再依据刑法第225条之规定认定为非法经营罪。因此，在实践中对于未经授权许可复制发行他人作品的行为存在的定性争议主要是侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪。根据著作权法相关规定和著作权相关理论，销售行为包含于发行行为之中，销售是发行行为的典型表现形式；而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第2条规定，刑法第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为；据此，侵犯著作权犯罪的刑事法律体系陷入了逻辑困境——刑法第218条规定的销售侵权复制品行为包含于刑法第217条规定的未经授权许可发行他人作品的行为，刑法第218条形同虚设。笔者认为，刑法与司法解释的这一逻辑困境产生的主要原因是对“发行行为”的不同理解。“发行行为”的理解有三个层次，即语言学的理解、著作权法意义上的理解和刑法意义上的理解。正确理解刑法意义上的“发行行为”、准备把握刑法意义上的“发行行为”与“销售行为”的区别是妥善处理和解决这一逻辑困境的关键。

二、刑法意义上的“发行”之实然理解

（一）从语言学角度理解“发行”

根据《现代汉语词典》对“发行”一词的解释，发行是指“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”[①]。从这一解释可以看到，日常语境下的“发行”其实就是强调“首次发行”、“出版发行”。因此，从语言学角度出发来理解“发行”，“发行”的主体是出版社、金融机构等特定发行单位，“发行”的对象是新出的货币、债券、出版物等物品，“发行”的方式通常是销售。语言学意义上的“发行”就是特定发行单位发出新出的物品。

（二）从著作权角度理解“发行”

著作权法第10条对“发行权”作出了明确规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。著作权法对于发行权的规定实际上就是明确了著作权意义上“发行”的含义。根据该条规定，著作权意义上的“发行”就是向公众提供作品原件或复制件。“发行”的方式有两种，即向公众出售和向公众赠与；“发行”的对象也包括两种类型，即作品原件和作品复制件。实践中，“赠与”的方式不会产生“违法所得”，也不存在“以营利为目的”，因此不可能构成侵犯著作权罪；而销售作品原件主要是拍卖作品原件，也比较少见，因此销售作品复制件是发行的典型行为方式。对比语言学意义上的“发行”，著作权意义上“发行”的范围更大。著作权意义上的“发行”不仅包括“首次发行”，而且包括二次销售、三次销售等等[②]。只要被销售的是未经授权许可而制作的作品的复制件，就构成对著作权人“发行权”的侵犯。

（三）刑法意义上的“发行”之选择

刑法第217条规定了侵犯著作权罪的四种行为方式，其中第（一）项和第（三）项规定的行为类型都是未经授权许可而复制发行的行为。虽然刑法规定了未经著作权人许可复制发行其作品和未经录音录像制作者许可复制发行其制作的录音录像制品这两种行为可以构成侵犯著作权罪，但刑法未对“复制发行”作进一步的定义或规定。刑法意义上的“发行”的具体含义应该如何界定，存在很大的分歧。有的观点认为，根据法律解释的一般原则，既然刑法对于“发行”的定义未作出具体的界定，刑法意义上的“发行”应当按照著作权法第10条关于“发行”的定义来理解[③]。

笔者认为，刑法意义上的“发行”不应当按照著作权法关于“发行”的定义来解释。首先从法律生效时间来看，刑法关于侵犯著作权犯罪的规定始于1997年3月14日颁布、1997年10月1日生效的新刑法，而著作权法关于“发行权”的规定始见于2001年10月27日修订的著作权法，因此2001年著作权法对于“发行”界定的含义在1997年刑法规定之前（之时）是不确定的。从2001年著作权法关于“发行”的规定来理解界定1997年刑法中的“发行”是不科学、不合理的。其次从法条逻辑关系来看，若从著作权法角度来界定刑法意义上的“发行”，销售侵权复制品的行为其实质就是侵犯“发行权”的行为，刑法第218条即为“侵犯发行权违法所得数额巨大的构成犯罪”，就会出现刑法第218条包含于刑法第217条，刑法第218条规定的销售侵权复制品罪就形同虚设。[④]最后从司法解释角度来看，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第3款规定“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的复制发行”，该条规定是将著作权意义上单独的“信息网络传播行为”归入刑法的“发行行为”中，可见在刑事司法领域中著作权意义上的发行行为与刑法意义上的发行行为是存在区别的，刑法意义上的发行行为有其特定的含义和行为界限。

刑法意义上的“发行”含义的界定应当遵循体系解释和历史解释的解释原则，以语言学为基础来理解和界定刑法意义上的“发行”。刑法意义上的“发行”是日常语境下的“首次发行”，即首次发出新物品，但刑法意义上的“发行”在发行主体方面又有别于语言学的“发行”，即发行主体不限于出版社、金融机构等特定发行单位，发行方式也不局限于销售。

刑法意义上的“发行”即“首次发行”与刑法218规定中的“销售”又存在区别。销售是发行的一种典型手段和方式。但是刑法第218条规定中的“销售行为”在发生时间上与“发行行为”中的“销售”存在一定区别。刑法第217条的“发行”所包含的销售是发行行为本身，而刑法第218条的“销售”发生于发行行为之后，两者在行为发生时间上存在差异。换言之，刑法第218条规定的“销售行为”是发生在发行销售之后的再销售行为。

三、从刑法意义上的“发行”含义理解著作权刑事法律体系

在我国目前的刑事法律体系中，涉及侵犯著作权犯罪中关于“复制发行”的条文主要有刑法第217条、第218条，《解释》第11条、第14条，《解释（二）》第2条，《意见》第12条。将刑法意义上的“发行”解释为“首次发行”，使得著作权刑事法律体系更加完整与统一。

《解释》第14条规定了罪数问题。《解释》第14条规定，“实施刑法第二百十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚”和“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵犯复制品，构成犯罪的，应当数罪并罚”。该条规定实质上是解决了罪数的问题。有观点认为，该条规定其实是界定了刑法上的“发行”与“销售”的关系，即销售自身的侵权复制品的行为属于刑法第217条规制的未经授权许可而复制发行的行为，而销售他人的侵权复制品的行为则属于刑法第218条规制的行为。笔者不赞成这一观点，认为司法解释的真正意图是将销售自身的侵权复制品的行为认定为刑法第217条“复制发行”行为的事后不可罚行为。[⑤]刑法第218条规定的销售发生在发行行为之后，而刑法第217条规定的发行所包含的销售是发行行为本身，两者的本质区别并非是行为对象是自己或他人制作的侵权复制品。

《意见》第12条规定了此罪与彼罪问题。《意见》第12条规定，“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”有观点认为，《意见》确定了对非法出版、复制、发行他人作品的犯罪行为一律认定为侵犯著作权罪，而不再认定为非法经营罪或销售侵权复制品罪。笔者不赞成这一观点，从刑法意义上的“发行”角度来看，《意见》第12条所规定的“非法发行他人作品”的犯罪行为其实是非法首次发行（销售）他人作品的犯罪行为，该行为既侵犯著作权人的合法权益，又扰乱了国家出版经营秩序，《意见》第12条的立法本意是确认法律所保护的首要法益，即首要保护著作权人的合法著作权益，因而认定侵犯著作权罪。至于二次销售等再次销售行为，仍应当遵循罪行法定的基本原则以销售侵权复制品罪定罪处罚。

《意见》第12条列举了“发行行为”的具体类型。《意见》第12条规定，“发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。这一规定确定了刑法意义上发行行为的范围大于著作权法意义上发行行为的范围。刑法意义上的发行行为将著作权法下单独的信息网络传播行为、出租行为和展览行为都囊括在内。从这个角度讲，刑法将著作权问题简单化。一方面，在著作权理论下，广义的发行权包括了发行权和出租权。如《美国版权法》第106（3）规定版权人有以销售或其他转移所有权方式，或以出租、出借方式发行作品复制件或唱片的排他性权利。而我国著作权法则选择了狭义发行权的立法模式，即将发行权和出租权分离。另一方面，不同于传统的发行行为，网络传播行为并不导致作品有形载体所有权或占有的转移[⑥]，不符合发行行为转移所有权或占有的特征。但是网络传播的客观结果却又与传统发行行为相同，即使得公众获得作品的有形复制件。因此，除了美国和我国香港地区以外，其他各国和地区都区分了发行行为与信息网络传播行为。[⑦]由于刑法与著作权法修改时间和刑法相对稳定性的限制，刑事司法体系下的发行行为与著作权法体系下的发行行为并非同一概念，刑法意义上的“发行行为”的范围更加广泛，类型更加丰富。

《解释（二）》第2条界定了“复制发行”的含义。《解释（二）》第2条规定，“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。该规定的实质是解决了侵犯著作权犯罪中的犯罪形态问题，加大了对著作权人著作权的刑事保护力度。若将刑法第217条的“复制发行”解释为既复制又发行，那么对于未经著作权人授权许可，仅复制或仅发行的行为只能按照犯罪预备或犯罪未遂来处罚，这不利于打击制作、贩卖盗版等侵权复制品的黑市场。