刑事审判阶段非法证据排除的程序规制

论文提要：即将于明年实施的《新刑诉法》从基本法层面规定了非法证据的排除，但《新刑诉法》主要从申请排除主体、举证责任、排除后果等实体性要素予以规定，与现行的“两高三部”《非法证据排除规定》（以下简称《规定》）有较大的区别，特别是为程序设置预留了空间。鉴于《规定》设置了非法证据排除如何启动、在何阶段调查、何时裁决、如何救济等具体程序，有必要结合两年来的实践状况对预设程序进行检验，并在《新刑诉法》的框架内予以适当的修正，以便实践部门更好的落实法律规定。本文通过对现行非法证据排除预设程序的文本规定到实践状况进行考察，发现现行程序设置从启动方式、调查程序、裁定方式到救济模式都存在违背诉讼机制或不契合现实的问题，带来了较大的适用难题，法院也承受了相当的压力，有必要以《新刑诉法》的实施为契机，对审判阶段非法证据排除的程序进行更为合理的设置，通过在启动环节设置前置程序及限定启动时间、次数，不同环节采不同的裁决形式，对应排除步骤设定救济途径等对审判阶段非法证据排除进行程序规制，以缓解法院的压力，更好的落实法律规定。（全文共9980字）

前　言

“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）出台，标志着我国非法证据排除规则的初步建立，明年即将实施的《新刑诉法》亦从基本法层面规定了审判阶段非法证据的排除。法谚云：“程序先于权利”，非法证据排除规则能否实现预设目标，程序性保障至关重要。本文从现行程序设置及运行状况入手，检讨存在的问题，以现实主义精神合理设计当前我国审判阶段非法证据排除的程序，落脚于法院对《新刑诉法》关于审判阶段非法证据排除规定的有效落实，以期为新刑诉法相关司法解释的出台提供些许建议。

在非法证据排除规则中，包括启动主体、排除对象、举证责任、证明标准，排除后果等属实体性规定，程序设置主要体现在何时在何种情形下启动、何时以何方式裁决及如何救济，其动态过程可图示为：

　　　　

如图所示的这些关键节点纵向相连的程序设置是否科学、可操作，对于非法证据排除制度的落实具有至关重要的作用。本文即以非法证据排除程序的纵向进程为脉络，分阶段、节点研究非法证据排除的具体程序设置。

一、当前非法证据排除程序设置及运行状况

（一）现行程序是如何设置的

1、启动:庭审中控辩双方均可提出，但实质启动权在法庭

根据《规定》第5条、第13条，庭审中控辩双方均可提出对非法取得的有关证据予以排除，但是否启动对证据收集合法性的调查，在于法庭对有关证据的合法性是否有疑问。是否启动该调查程序，决定权完全在法庭，即第7条“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当……对该供述取得合法性予以证明”。

2、审查模式：庭审中审查但裁决必须在实体审查前作出

根据《规定》第5条、第10条，一旦辩方提出被告人审前供述系非法取得，法庭必须进行初步审查，若辩方未提供相关线索或证据的，或辩方提供了相关线索或证据，法庭对有关证据取得合法性没有疑问的，直接进入实体调查；若辩方提供相关线索或证据，使法庭对有关证据取得合法性存疑时，启动证据收集合法性的调查；若控方提供证据排除有关证据系非法取得的，法庭进入实体调查。即证据收集合法性审查具有中止案件实体审查的功能，辩方一旦提出证据系非法取得的抗辩，法庭则需先解决该问题，作出是否启动证据收集合法性调查及启动调查后是否排除相关证据的裁决，然后才能进行实体审查。这被学界称为“程序优先审查原则”（1）。

3、救济：一审未审查二审应当审查

按照通说的观点（2），《规定》第12条是救济条款，即确立了 “一审未审查的，二审应当审查”的救济模式。

（二）实践是如何运行的

1、实证维度之一：以中国司法裁判文书库公布的裁判文书为样本（3）

（1）一审适用《规定》的情况

对于辩方提出侦查机关刑讯逼供辩解辩护意见的19件一审案件，法院在本院认为部分未提及即未理会的有1件，其余18件法院的处理情况均为不予采纳，理由可概括为七种情形（见表一）。

　　对于第一种情形，我们无法知晓法庭实际上对证据收集合法性是否进行了审查及如何审查；第二种情形在实体上明显违背了《规定》确立的辩方仅需提供相关线索或证据而由控方证明不存在刑讯逼供的可能性，在程序上未要求辩方提供相关线索后审查是否存在刑讯逼供的可能性；第三、四种情形同第二种情形，且将证据的证明能力与证明力相混淆，以具有真实性来反推有证据能力，存在逻辑错误；后三种情形就其反应的程序来看，基本符合《规定》的要求（但是否先行当庭调查不得而知，对辩方提出刑讯逼供的辩解辩护理由作出不予采纳的决定是在判决书的法院认为部分）。综上，从判决书反应，有6件案子适用了《规定》来办理，1件无法知晓是否适用，12件未适用，比例分别为31.58%、5.26%、63.16%。（见图1）

图1：一审对《规定》的适用情况

（2）二审适用《规定》的情况

被告人以侦查机关刑讯逼供等为由上诉的有36件，其中1件在二审中撤回该上诉理由，二审中排除有关供述的1件，3件发回重审，法院对该上诉理由未予理会的2件，其余29件对上诉人的该上诉理由均不予采纳，理由见表二：

对于上表反映出的第一、五种情形，混淆了证据的证明能力和真实性（属于证明力的范畴），第三种情形违背了《规定》确立的由控方证明证据合法性，第四种情形违背了《规定》确立的辩方需提供线索或证据，其余情形就其反映的程序看，符合《规定》的要求。综上，35件二审案件中，7件适用了《规定》，3件是否适用不明确，25件未适用，分别占20%、8.57%、71.43%。见图2。　

图2：二审对《规定》的适用情况

（3）小结

①对非法证据排除的性质存在认识误区:与证据真实性即证据证明力相混淆，以证据与证据间相互印证即证据具有真实性来认证证据证明能力的较多。

②启动方式不统一:有的要求辩方提供相关线索，否则直接驳回；而有的辩方并未提供线索，但控方依然需举证证明侦查机关未刑讯逼供。对于辩方提供线索的，部分法院自行调查取证，部分法院直接要求控方针对辩方提供的线索举证证明证据收集的合法性。即集中表现在辩方是否必须提供线索及法院是否初步审查不统一。大部分案件法院仍坚持由辩方承担证明存在刑讯逼供的责任而非仅提供相关线索即可。

③二审救济功能未体现:以上考察的二审案件中，仅1件文书中明确表述一审已审查故驳回其上诉理由，其余除未理会的2件及不清楚具体原因发回重审的3件外，均在二审以不同的方式进行了审查，但不管二审审查后是否排除了有关证据，均未对一审产生影响（包括因排除证据后犯罪金额认定发生变化的1件，量刑也未有变化），也即一审是否依法审查，二审并未体现出救济、制裁功能，从一审与二审适用《规定》的情况来看，二审也并不因审级的提高而必然更好地适用法律。

2、实证维度之二：以媒体公布的典型案例为样本

（1）考察的情况

在互联网查到十个媒体详细报道的法庭在一审启动了非法证据排除程序的案例，就启动条件、是否当庭作出裁决、最终排除相关证据的案件情况等进行了考察，其中，9件均是辩方提供相关线索后启动，1件仅提出庭前供述系非法取得而未提供相关线索即启动；1件在第二次开庭时当庭作出不予排除的决定，9件均在判决书中予以明确；经审查后2件最终排除有关证据，8件未排除，且排除有关证据的2件案件检察机关均提起抗诉。下面例举几个案例进行分析：

【案例一】足坛反赌系列案之谢亚龙受贿案

2012年4月24日谢亚龙受贿案的审理中，谢亚龙当庭翻供引起社会广泛关注。庭审中，辩方当庭提供了被告人被刑讯逼供的线索，包括被刑讯逼供的具体时间、地点、人员，法庭未启动证据收集合法性的调查，受到了质疑。质疑观点均认为法庭在辩方提出刑讯逼供的线索后，即应启动非法证据排除程序，且至少是否启动的决定应在公开开庭时宣布。

【案例二】被誉为“非法证据排除第一案”而后 “惊人大逆转”的章国锡案

一审时，辩方提出侦查人员采用刑讯逼供等非法取证方法，并提供了非法取证时间、地点、人员、方式的相关线索，法庭启动了非法证据排除程序，经过四次庭审，作出了对有关证据予以排除的决定，并判决章国锡有罪但免于刑事处罚。一审判决后，检察院提起抗诉，章也提起上诉，时隔近一年后，二审法院采信了一审排除的证据，改判章有期徒刑二年。

【案例三】　四川乐至县原交通局长宋立光受贿案

被告人在会见律师时称侦查机关利用威胁、恐吓等手段逼其在编造的笔录上签字。法院在庭审前，参照民事程序举行了庭前证据交换。庭审中，辩方提出侦查人员对其言语威胁、刑讯逼供、多次被转移看守所并故意让其吃不到荤菜、疲劳审讯等。控方作了针对性的答辩，但双方分歧过大，法庭宣布休庭。时隔两个半月后再次开庭，辩方先后又提出侦查机关采取吊打、录音录像有问题等理由。最终，法庭认定辩方的辩解意见不成立。此案在媒体中被报道为“乐至县交通局长受贿大闹公堂”、“宋立光法庭闹剧”、“非法证据排除规定实施半年四川省唯一一起启动此规定程序的案件”。

【案例四】　广东佛山程捷职务侵占案

庭审中，辩方详细讲述遭到刑讯逼供的地点、内容，并展示了自己曾经因刑讯逼供受伤的脚趾，法院经过多次休庭、开庭，审理长达八个月，对于被告人庭前供述，法院最终决定不予采信，并宣告被告人无罪。

（2）小结

①对启动的条件存在分歧：针对案例一，辩方及部分公众认为应启动非法证据排除程序，否则法庭的正义性将存疑。但根据《规定》，并非辩方提供线索即启动，还需法庭审查后对证据收集合法性存疑的，才对证据收集合法性进行专门调查，严格意义上说，法庭未启动证据合法性调查并非大部分评论者认为属违反现行规定，实质上是公众和官方对于启动条件的分歧，这也从侧面可以反映出若法庭具有不受制约的启动权将难以让公众信服，正义难以“看得见”的方式实现。

②庭审时间长、重心偏移：对于启动证据收集合法性调查的案件，从考察的情况看，均经过多次庭审，庭审未能体现集中原则，且庭审的重心并非围绕被告人定罪量刑而是转移到审查侦查人员收集证据的方法是否合法，庭审功能特别是教育功能大打折扣，非法证据排除程序进入正式的庭审环节对庭审造成了较大的冲击。

③辩方提出排除申请的次数、时限无任何限制：法庭启动非法证据排除程序的部分案件中，辩方并非一次性提出排除的线索、材料，而是在法庭调查过程中，不断以新理由、事实，要求排除有关证据，导致庭审一再拖延。

④程序审查优先的规定基本被架空：是否排除的决定除10%的比例（且为不予排除的决定）当庭作出外，其余均系在案件审结后在判决书中对是否排除有关证据予以表述。

二、当前程序设置检视及新法解读

（一）对现行程序设置的检视

1、启动：司法专横？

辩方提出有关证据系非法取得，法庭要求其提供相关线索或证据，实质在于辩方提出某项诉求时（即某证据系非法取得，应排除），需提出具体的事实和理由（何人、何时、何地、采用何方式等），类似于民事案件中立案的要求，具有合理性。但是，《规定》要求证据收集合法性的调查启动需以法庭对有关证据的合法性有疑问为条件，即赋予法庭初步审查后作为唯一的有权启动者，如此规定的理由被解释为避免司法资源的浪费，防止辩方恣意行使该抗辩权。但如此规定，辩方的启动权将面临被架空的危险。根据诉讼的基本原理，辩方提出某项抗辩，理应由控方进行反驳，但《规定》设置的法庭初步审查实际上颠覆了法庭的中立角色，将控辩审三方变成了辩、审两方，法庭在担当裁判者的同时，额外承担了与辩方的对抗，将控、审职能揽于一身，难逃司法专横之嫌。而另一方面，在当前现实情况下，赋予还未具有相当权威的法庭拥有如此之大的权力亦使其承受了巨大的压力，特别是在优先审查模式下，可能出现法庭不敢启动对有关证据收集合法性专门法庭调查的情况。

2、先行裁决：程序性审查优先是否契合当前的诉讼机制？

传统证据理论认为“我国诉讼中的审查判断证据，是指审判、检察、侦查人员对收集的证据进行分析研究，鉴别真伪，找出他们与案件事实之间的客观联系，从而就案件事实作出结论的活动”，（4）实践中，司法机关亦一贯如此操作，对证据主要就其真实性、关联性进行审查，以获得案件的真相为目标，审查的重心在证据的证明力上。然而，非法证据排除的逻辑起点并非“是否真实”，而是建立在“程序是否合法”这一层面。在《规定》出台前，由于证明言词证据非法收集的责任在辩方，而其客观上的举证不能，使法庭缺乏证据收集方法合法性的审查空间，理论上对此也缺乏相关的研究素材。但任何国家的诉讼活动都离不开证据，对事实的认定也就是证据的审查判断，因此我国的非法证据排除规则通过 “舶来”的方式得到初步建立，鉴于此，我们可以放眼世界，进行必要的域外考察，并对我国当前的证据排除模式做出评析。

（1）两大法系不同的证据审查模式

由于两大法系诉讼模式的差异，证据审查（对非法证据的排除是其中的应有之义）模式亦不同：在英美法系国家，为了避免未受过职业训练的陪审团受不当证据的误导而作出错误的事实认定，通常先由法官将不适当的证据排除，即对证据的筛选（可采信认定）与证据评价（证明力大小评判）完全分开，系相互独立的程序；大陆法系国家由于审判活动一般由受过专业培训的法官（包括职业法官和陪审员）负责，证据的筛选（证明能力认定）及证据评价活动均由同一主体进行，无优先进行证据筛选的迫切需求，证据的审查基本上都集中在庭审阶段一并解决，控辩双方可就证据的证明能力、证明力等问题发表意见和展开辩论，最终由法官就事实认定和法律适用等问题一并作出裁判。两大法系在非法证据排除适用的程序不同、采用的概念不同（分别为可采信和证明能力（5））、审理重心不同（分别为证据筛选和证据评价），采用的是两种不同的模式，被学者称为独立模式和融合模式（6）。

（2）《规定》所确立模式的评析

《规定》确立了程序审查优先原则，其所蕴含的理念类似于英美法系证据筛选和证据评价相独立的模式。但是我国刑事诉讼中并无陪审团制度，也无专门的庭前程序，那么建立在此基础上的程序审查优先在现行的诉讼模式中能否兼容就成为一个未知的问题。按照程序审查优先原则，法庭一旦启动证据收集合法性的调查，便需对是否排除作出裁判后才进行实体调查，其显然已基本具备独立诉讼程序的特征，至少是“案中案”或“审判之中的审判”，那么其是否有独立的救济途径？从现有规定来看，答案是否定的。那么，如此的程序审查优先又是否能达到其预设的防止不当证据对事实认定的影响这一目标呢？答案同样是否定的，按现行规定，启动非法证据排除程序可以在法庭辩论结束前的任何时候，且哪怕在举证前就证据收集合法性进行调查，因审理主体与事实认定主体同一，亦不能排除相关证据对事实认定主体的影响。如此看来，优先审查的非法证据排除程序设置在现行诉讼模式中既无理论前提亦无预设价值实现的基础，且导致了较大的实践操作难题。

3、救济机制：是否能实现预设目的？

从非法证据排除规则的逻辑起点和性质入手，我们可以得出结论，非法证据排除并非排除不真实的或不具有证明力的证据，而是排除非法收集的证据，即为捍卫国家刑事追诉的程序合法性，核心在于保障人权。然而，审判机关肩负查明案件事实，打击犯罪的重任，当面对“与其他证据相互印证，证据与证据间形成锁链，足以认定”，且言词证据一旦排除无法定罪时，法院对非法证据的排除将与其承担的“查明案件事实”的职责相背离，难免遭受“打击犯罪不力”的指责。法庭怠于启动非法证据排除程序、无法“先行当庭调查”、不敢排除有关证据，最核心的便是与其预设的职能相违背，法庭并非客观上无法排除非法言词证据，而是无法排除定罪所必须的言词证据后对被告人宣判无罪。如此看来，非法证据排除规则是否设置了科学的救济途径，以对抗法庭囿于现实因素怠于适用非法证据排除规则就显得尤为重要。

而《规定》设立的“一审未审查，二审应当审查”的所谓救济机制，其本身并无突破意义，难以发挥预设的救济功能。按照我国现行的二审全面审查原则，对证据收集合法性的审查是二审法院审查的应有之义，但囿于实践中二审审理方式的限制，一审未进行证据收集合法性审查而留待二审审查的现实可能性不强，如此规定亦未能直接地对一审未依法进行审查进行程序性制裁，谈不上真正意义上的救济。按照《规定》确立的程序审查优先原则，有关证据收集合法性未进行调查并作出裁决之前，实体性问题不能审理，但法官们还是我行我素，并不按规定办，一方面在于现实操作困难，另一方面则是无相应的制裁机制。仅规定一审未审查的二审应当审查，既然如此，一审大可不必审查，且根据现行考核体系，有新证据的情况即使一审被发回重审或改判亦不算错案，二审一旦进行证据收集合法性的调查，必然出现新证据（根据辩方提供的线索初步调查证据或要求控方提供证据证明）不算错案，而审查后反倒有裁决错误的风险，因失去了新证据这一免责因素，那么，一审为避免二审纠错最稳妥的便是不审查！且实证考察亦发现，二审对《规定》的执行到位率并不必然高于一审。

（二）《新刑诉法》对《规定》的修正

1、文本变迁（见表三）

表三：《规定》与《新刑诉法》相关规定对照表

　2、分析：三大改变，一个新增

（1）启动权仍在法庭，但排除非法证据的申请者仅为辩方

经对比可发现，《规定》与《新刑诉法》二者就证据收集合法性法庭调查的启动虽决定权均在法庭，但有权提出排除非法证据的主体不同，前者控辩双方均可（控方也可申请排除辩方收集的证据），后者仅为辩方。而仅赋予辩方申请排除非法证据的权利，亦可看出非法证据排除规则的设立核心在于遏制公权力，即规制刑事追诉活动的程序合法性，而非确保证据真实性这一层面。

（2）无程序审查优先的规定

《新刑诉法》中就审判阶段的非法言词证据排除的规定来看，对于《规定》确立的“优先审查原则”并未予以体现，仅规定“审判人员认为可能存在……的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查”，“经过法庭审理…………情形的……应当予以排除”，未规定具体在哪个环节进行调查，何时作出是否排除的决定等。这与《规定》中“应当先行调查”且必须“经法庭审理后，……被告人审判前供述可以当庭宣读”的用语完全不同。

（3）有无专门的救济条款出现变化

《新刑诉法》未提及法院未依法排除非法证据的救济问题，一审未依法审查，当事人的权利如何救济及法院的责任如何体现等还需后续进一步研究解决。

（4）新增庭前可就非法证据排除问题了解情况、听取意见的规定

学界对《新刑诉法》的该新增规定即第182条第2款就非法证据的排除寄予了很高的期望，认为法院有了庭前解决非法证据排除的空间（7），但笔者认为，在我国要实现庭前解决非法证据的排除还有很长的路要走。在当前，仅能就庭审中排除非法证据作出更为合理的设置（8）。

三、基于现实主义考量的审判阶段非法证据排除程序规制

明年即将实施的《新刑诉法》吸纳了《规定》的部分内容，从基本法的层面确立了非法证据排除规则，但从其内容来看，已有较大变化。鉴于二者的效力层级，我们必须关注这些变化，吸取实践教训，在法律规定的框架内对之前的程序设计进行修正，着力于《新刑诉法》相关规定的落实。

(一)需要澄清的问题：关于证据收集合法性审查的模式之选

1、爬山理论

程序公正是国家对社会中所有人的承诺和保护，为了将一个人定罪，不惜采用非法取得的证据，在个案中国家可能达到目的，但失去的是人们对国家承诺的信任，使人们失去安全感。确切地说，一国在刑事诉讼中如此进行价值权衡，这不但是个法律问题，而且是一个政策选择的问题，从根本上说，是一个政治问题，因此，非法证据排除规则既然已被立法所确立，那么，我们只需研究这一证据政策的落实问题了。借用“爬山理论”，（9）一群人一起爬山，登顶是共同的目标，方向明确，但参与爬山的群众，各自条件并不相同，均选择适合自己的速度和方式，然而大家最终都能在最高顶聚首，享受登顶的乐趣，然而若未充分了解或不顾及自身的条件，盲目跟着被人的节奏和步伐前进，半山腰心脏病发，那还谈何登顶。法制进化也是同样的道理，只要方向确定，选择适合自己的方式和速度，一味盲从或好高骛远，反而会适得其反。我国学者亦指出，“任何制度变革都不像数字电子表那样，可以在一瞬间重新安排，而总是在‘过去’的拉拉扯扯中逐步走向未来”（10）因此，我们必须选择契合现实条件的非法证据排除模式。

2、关于非法证据排除的性质

在讨论如何进行非法证据的排除之前，必须合理定位非法证据排除的性质。就非法证据排除的性质学界主要有“案中案”说（11）、侦查行为的司法审查说（12）及解决证据可采信说。

前两种学说均认为对于证据收集合法性的调查，侦查人员成了变相的被告，被告人反过来成了控方。如此理解，易造成审判机关的职能错位，使法庭审理重心偏移，亦徒增相关主体的排斥感，造成实践中的诸多难题，对非法证据的有效排除无所助益。

对于第三种学说，虽触及了非法证据排除的本质属性，但如此理解却与我国当前的诉讼模式不相契合。证据可采信是来源于英美法系的证据概念，解决的是证据能否进入法庭审理范围的问题，对于不具可采信的材料根本不能进入庭审，以免造成事实认定者对事实的不当认定，因此对于证据可采信问题一般在庭前程序中解决，特殊情况下进入庭审时亦不能在事实认定者面前解决，然而我国并无庭前解决非法证据排除问题的法律依据，且审理一个案件只能由同一个法官或同一个合议庭进行，该审判组织负责对全案的审理，包括证据的筛选与评价、事实的认定及定罪量刑等。因此，采此学说亦将带来实践难题。

面对我国现阶段只能在庭审中由实体审查者解决非法证据排除的立法模式，如果我们将非法证据排除视为质证中的一个环节，即辩方对证据的合法性提出异议时，控方对证据合法性的证明，那么，实践中的一系列难题均能迎刃而解。

3、合法性审查是否必须且应该独立于实体审查

“程序优先审查”的模式选择使刑事诉讼过程中要么不启动非法证据排除程序，要么庭审重心完全偏离、庭审效率低下，此模式遭遇了严重的水土不服。那么在《新刑诉法》未对排除模式作明确限制的当下，构建契合现实条件的非法证据排除模式，是既定政策落实的必然之选。

（1）证据合法性审查是否必须独立于实体审查

将证据合法性审查独立于实体审查，意义在于彰显证据能力独立于证明力的功能，即将无证据能力的直接予以排除而不进行证明力的判断，意在规制证据收集中的程序违法；同时，若二者审查主体不同，还可避免事实认定者作出不当的认定。显然在我国当前庭审模式下无法实现第二种功能，那么，是否证据合法性审查必须独立于实体审查才能彰显证据收集程序合法性即第一种功能呢？答案是否定的，其实，只要非法收集的证据予以排除而不能作为定案的根据这一目的达到，审查模式仅是通向这一目的的行进方式，我们完全选择可以适合自身的一种方式。

实际上，公诉人举证证明被告人实施了某犯罪行为，辩方在质证环节自然包含对证据合法性、关联性、真实性的质证意见，当辩方提供线索或材料使法庭认为证据收集合法性存疑时，控方必然应对证据收集的合法性予以证明。质证程序完全可包容非法证据的排除程序。对于证据收集是否合法，法庭既可当庭予以认证，亦可庭后予以认证。一审法院据予以认证的证据作出的事实认定，还需面对二审法院的审查，若控方未能对证据收集的合法性进行证明的有关证据一审予以认定，那么据此作出的事实认定就可能有问题，将面临二审的纠错。因此在二审事实、法律全面审查的机制下，包含在事实认定中的证据审查必然有救济的途径。那么，我们可以得出，证据合法性审查独立于实体审查并非实现排除非法证据之必须。

（2）证据合法性审查独立于实体审查是否能彰显更多的程序性价值

如若证据合法性审查作为独立的程序有相应的独立裁判及对应的独立的救济程序，即若辩方提出排除的申请，法庭未启动调查或启动调查后作出不予排除的裁决，辩方可对此提起独立的上诉、复议等救济程序，且需救济程序终结后才进行实体审查的话，证据合法性审查独立于实体审查自身具有当然的程序性价值。但是，在没有相应的独立救济程序的前提下，单纯设立证据合法性审查独立于实体审查的模式就谈不上能有更多的价值了，实质上还是实体审查之中证据审查的一个环节而已，并未彰显更多的程序价值。

4、排除模式的现实之选

从理论上探讨，先独立审查证据取得的合法性并作出是否排除的裁决并对该裁决设立独立的救济程序固然最佳，这可以是我们的终极目标。但是，在当前立法赋予的固有资源情况下，需要的是分配正义。诉讼资源有限的情况下，设计最佳程序获得效益最大化，这才是符合现实实用主义的。在当前刑事案件中，被告人对指控事实有争议的，只要之前做过有罪供述，辩解理由绝大部分均为“供述不属实，系侦查人员刑讯逼供取得”，该类案件庭审要解决的主要问题即庭前供述取得合法性问题，亦即对庭前供述收集合法性的调查，不管是采用何种模式，目的均在于法庭必须对该证据收集合法性的问题进行审查且必须作出是否排除的裁决。在现行刑事诉讼模式中，并无专门的程序性上诉机制，除对是否回避决定可申请复议外，对程序违法的救济均在实体问题审理终结后一并提出上诉时解决，二审法院发现一审审理违反法律规定的公开审判、回避、审判组织组成及剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利或其他诉讼程序可能影响公正审理的，发回原审法院重审。《规定》采程序审查优先模式，但亦未规定专门针对程序性裁决的上诉机制。如前所述，程序性审查优先并未实现更多的效益，相反，将出现以下问题：在当前无罪案件需提交审委会讨论的情况下，一旦排除非法言词证据将导致宣判无罪时，合议庭只能休庭，待审委会讨论作出决定后才能再次开庭审理实体性问题，而一旦作出排除的决定，控方还可能因收集新的定罪证据而申请延期，如此一来，诉讼将一再拖延，集中审理原则无法体现；而不采先行调查，仅在质证阶段对证据收集合法性存疑的进行调查，则可避免如此问题，实体审理不因证据收集合法性问题未作出裁决而中止，控方若自觉证据不足时，庭后可申请延期，如若有新证据再次针对性地开庭，无新证据法庭则可迳行择期宣判，一并解决证据是否排除及被告人的刑事责任问题，在同样收益的情况下，成本最小。刑事案件由于其程序的严谨性和被告人被羁押的特殊性，庭审所消耗的诉讼资源远远大于其他案件，多次开庭必然大大增加司法负荷。因此，在质证环节调查证据收集的合法性问题更能满足效率需求。也只有方便于法庭的审理才能提高效率，也才能使该项制度焕发勃勃生机。

不采先行审查模式而在质证环节调查证据收集的合法性亦能实现非法证据的排除。如前所述，非法证据的排除也就是证据的筛选问题，即将法律规定不具有证明能力的证据予以排除，不能作为定案的根据。只要法律明确规定某类证据不具有证明能力，且明确了如何认定的标准，并要求对此类证据必须予以排除，进一步设定未依法排除的后果，那么，在何阶段予以排除将不是核心内容。就如量刑规范化的改革，目的在于规范量刑裁判权，而是否必须采独立的量刑程序则只是其中的一个路径而非必要条件。非法证据排除的目的在于宣布采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述等无效，以此遏制非法取证，保证刑事诉讼程序的合法性，这与程序审查是否独立于或优先于实体审查并无必然联系。且立法赋予辩方在审前或庭审的任何时候均可提出排除申请，客观上，独立或优先审查并非均能实现，因而，将有关证据合法性的审查视为质证的一个环节，按《新刑诉法》的规定视辩方提出排除非法证据的申请为其要求排除非法证据的质证意见，在经法庭审查后当庭认证或在判决书对证据是否采纳说理部分作出是否排除的决定，并以采纳的证据来认定案件事实。（如图3所示）

　　　　　　　图3：证据收集合法性调查所处环节示意图

（二）排除程序的具体设计

《新刑诉法》确立了非法言词证据应当予以排除的证据规则，但仅对排除的对象、排除主体、举证责任主体、证明程度等“实体”性要素予以规定，为司法实践部门根据先前运行状况对具体排除程序进行修正迎来了契机。下面我们分步具体设计非法证据排除的程序，保障相关立法规定的落实。

1、启动：设置前置程序及限定启动时间、次数

既然非法证据排除程序的启动条件为：审判人员认为可能存在……情形的，那么，审判人员通过什么途径以什么标准认为可能存在……情形呢？从审判人员的职能分析，审判职能表现为居中裁判，要求审判人员直接发现存在某种情形有违其中立地位，因此，辩方提出存在……情形应是其发现的途径，而是否可能存在……情形，审判人员的判断标准是什么？能否仅凭辩方一面之词便作出决定，答案当然是否定的，若单凭辩方提出有关线索或材料就认为可能存在或不可能存在某种情形，有违“两造具备，居中裁判”的诉讼基本原理，难逃司法专横之嫌，因此，只要辩方提出有关线索或材料申请排除非法证据的，就应告知控方，由其答辩，在审查双方意见的基础上，法庭才能进行初步审查是否存在…可能，并作出是否就证据收集合法性进行法庭调查，如图4所示：

　

图4：证据收集合法性法庭调查启动流程图

还应注意的是，辩方提出排除非法证据的申请应以一次为限，且应在一审庭审辩论终结前提出。法庭已对是否排除作出决定的，不能针对同一证据以不同的理由再次提出排除申请。道理是不言而喻的，否则，法庭审理将无法集中而富有效率地有效进行。如此规定亦能敦促辩方及时行使权利，避免一审未提出排除申请二审提出，法院不得不发回重审等情形以致司法资源无端浪费。

2、裁决：不同环节采不同形式

在何时以何种方式裁决是程序规制需要解决的问题，亦是实践中各方普遍关心的问题。根据上面的分析，关于非法证据的排除法庭可能需要在以下两个环节作出裁决：一是是否进行证据收集合法性的法庭调查（辩方提出排除申请后的必经环节），二是证据收集合法性法庭调查后作出是否排除有关证据的裁决（启动证据收集合法性调查后的必经环节）。

对于是否进行证据收集合法性的法庭调查，解决的是在庭审过程中是否启动某项程序的问题，直接决定庭审的进程，就如当事人提出回避申请，法庭必须作出决定后才能继续审理一样，法庭就该项问题必须当庭作出裁决，即当庭作出驳回当事人申请或要求控方就有关证据收集合法性予以证明的决定。

对于是否排除有关证据的裁决属于对该证据是否具有证据能力的认定，属于证据认证的范畴，根据证据认证的要求（当庭认证（13）或庭后认证）及法庭作出裁决的方式（当庭宣判、择日宣判），那么，法庭对某证据是否排除（或采信）的裁决亦当然地包括当庭裁决和休庭后作出裁决并在判决书中予以明确。

综上，对于是否启动证据收集合法性的裁决必须当庭作出，而对于有关证据是否排除的裁决可当庭作出或在判决书中一并作出。

3、救济：对应排除步骤设定救济途径

法谚云，“无救济即无权利”，为保障非法证据排除规则得到真正地落实，必须设置有效的救济机制（对于裁判机关而言即为程序制裁机制），促使一审不得不依法启动证据收集合法性的调查并依法作出是否排除有关证据的裁决，另一方面，有效的制裁机制也能强化一审法官面对现实压力的勇气，能够、敢于依法作出裁决。

如辩方提出庭前供述收集程序不合法，法庭需进行以下几步：

第一步，法庭应要求其提供相关线索、材料，若辩方未提供相关线索或材料，直接驳回；若辩方提供相关线索或材料，应由控方答辩，控方答辩后，合议庭对证据收集合法性仍存疑的，应要求控方提供证据证明证据收集的合法性，反之，驳回辩方的申请。

第二步，控方举证证明收集程序合法，辩方质证。

第三步，合议庭当庭作出是否排除的决定或告知休庭评议后作出裁决并在判决书中载明。

根据现行二审终审的基本原理，针对非法证据排除的几个步骤，可针对性的设计以下救济途径：

（1）若一审未理会辩方的申请，未进行第一步即初步审查并作出是否进行调查的决定，应属于刑诉法第191条规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，若辩方上诉，二审应直接裁定撤销原判，发回重审。（14）

（2）若控方针对辩方提出的线索、材料答辩后，法庭决定驳回辩方申请或决定

启动证据收集合法性调查的（15）；或者启动对证据收集合法性的调查后，作出了是否排除的裁决的，当控、辩某方认为裁决不当，导致事实认定错误提出抗诉、上诉的，二审法院应审查后裁定驳回或改判。

结　语

非法证据排除规则的落实涉及规则本身设计科学性及相关配套制度的改革，本文单纯论及相关程序规制问题而无涉实体方面的内容，且仅基于现实主义的考量而非应然角度作出上述论述。当然，笔者亦赞成设立专门的庭前程序解决非法证据排除等问题，这也应该是我国诉讼程序改革的方向，但法院是法律的执行者，审判必须在法律的框架内进行，且“爬山”还需一步一步来。

来源：欧明艳重庆市第一中级人民法院刑二庭

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