【案情】

被告人李某和杨某在重庆市荣昌县某网吧打游戏，李某提出将同在该网吧打游戏的被害人祁某某麻醉后对其实施奸淫。杨某表示同意，并在网吧附近的药房购买了催眠药“三唑仑”。李某、杨某骗祁某某喝下放了催眠药“三唑仑”的牛奶，待药力开始发挥作用时，以送祁某某回家为由，将祁某某骗至宾馆开房。李某趁祁某某昏迷之际，强行与其发生了性关系。杨某欲与祁某某发生性关系时，祁某某苏醒并奋力反抗，致使杨某未能得逞。后祁某某逃离现场并到公安机关报案。

【分歧】

本案在审理过程中，合议庭对二被告人合谋强奸被害人犯罪中一人得逞而另一人由于意志以外的原因未能得逞的情形是否构成轮奸以及如何量刑产生了分歧。

第一种观点认为：轮奸是强奸罪的一种特殊形式，只有两人以上实施的强奸行为都既遂，才可以适用轮奸的加重情节，否则按照一般的强奸行为认定。（1） 理由是：轮奸是一种客观事实，必须在客观上存在某被害人已经被二人以上强奸两次以上的事实，才能认定成立“二人以上轮奸的”情节。如果被害人实际上并没有被具有共同故意的两人以上强奸两次，则不能成立轮奸。各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未遂，则不能认定为轮奸。

第二种观点认为：轮奸犯罪是一种共同犯罪，因此只要一人既遂，全体既遂，并且由于有轮奸的共同故意，也着手实施了轮奸行为，应适用轮奸的加重处罚情节。理由是：按照共同犯罪理论通说的“部分实行、全体责任”原则，在轮奸犯罪中，只要两人主观上有轮奸的合意，实行犯的犯罪行为是否既遂不需要以其本人是否发生了性行为为标志，而是以被害人是否实际被强奸为标准。只要共同犯罪中一人的行为既遂，其他人即使未成功实施奸淫，也同样属于犯罪既遂，适用刑法第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。

第三种观点认为：轮奸也可以存在一人既遂，一人未遂的情况，但是对两者都应该适用轮奸的加重处罚情节。理由是：轮奸是强奸罪的共同正犯，只要行为人之间具有共同奸淫的目的，其性质就属轮奸，但其中一人因意志以外的原因未得逞的，对未得逞者应以强奸未遂论，毕竟轮奸作为一种必要的共同正犯，且属于亲手犯的共同正犯，行为之间有不可替代性和很强独立性，既遂与未遂可以并存。

【评析】

上述观点都具有一定道理，但综合分析这三种观点，笔者认为第三种观点更为合理。

首先，第一种观点认为不适用轮奸的加重情节值得商榷。轮奸作为强奸罪的一种加重情节，是立法者考虑到共同实行强奸行为，在犯罪中更容易得逞，对妇女身体上造成的伤害、精神上造成的痛苦和恐惧比一人强奸也更加严重，这个加重情节不能只看作是对结果的加重，更应是对情节的加重。因此，只要两人有共同强奸的主观故意，而且已经着手实施了强奸行为，则应该对其适用这一加重情节，而不能以是否实际产生了两次强奸既遂的结果来认定。

其次，对于第二种观点，它与第三种观点的不同之处在于对共同正犯的理解。共同正犯可否同时存在既遂与未遂情况，学界有否定说和肯定说两种不同的观点。

1、否定说。该说认为:在共同正犯场合,由于各行为人相互利用,补充他人的行为,便使自己的行为与其他人的行为成为一体,导致了构成要件结果的发生,因此,即使只是分担了部分实行行为的行为人,也要对共同实行行为所导致的全部结果承担责任。此即共同犯罪理论中的“部分实行,全部责任”原则。该原则要求，共同正犯中的某些犯罪分子尽管只实行了某些犯罪构成要件的部分行为,也要承担全部构成要件的刑事责任。因为主观上,他人的行为并未超出行为人的主观范围，行为人对整个犯罪均具有罪过,这是共同正犯对整个犯罪分子承担刑事责任的主观基础;客观上,共同正犯中各实行行为互为补充,互相利用,有机结合,构成一个不可分割的整体,这是共同正犯对整个犯罪承担刑事责任的客观基础。因此,在共同正犯场合,不会出现一部分共犯犯罪既遂而另一部分共犯犯罪未遂的现象。

如台湾韩忠谟教授就认为：共同正犯即以客观事实为其客观要件，则其实施仅以数人共同即为已足，无论其为犯罪事实之实行，或为犯罪事实一部分之分担，皆为实施之共同。（2）张明楷教授也持类似观点，周光权教授更指出，共同犯罪人只实施了共同犯罪行为的一部分，但都要对全部行为承担责任，不能一遇到稍微有些特殊情况就修正共同犯罪原理，肢解共同犯罪基本理论。（3）
　　这一理论在解释教唆犯、帮助犯和大多数实行犯的时候，基本没有问题。但是在行为高度独立的共同实行犯之间，就存在一些问题。最典型的如脱逃罪，如果对未逃离监禁场所范围的共同行为人也以未遂处理的话就有失公平。有人认为可以在都成立既遂的前提下，对未逃脱的人按从犯处理，也可以达到罪刑相适应。但现实中很有可能未逃脱的人才是犯意发起人和策划组织者，因此不能一概而论作为从犯处理。

2、肯定说。该说并不反对共同犯罪理论中的“部分实行,全部责任“原则，但是必须看到有些情况下并不能完全套用这一原则，在亲手犯作为共同正犯的特殊情况下应该承认既遂与未遂的并存。

这里可将刑法中的共同正犯进一步划分为非亲手犯和亲手犯。“在第一类犯罪里，整个犯罪既遂所要求的就是一种犯罪结果或危险状态的出现，无论是数人的实行行为，还是其中一个人的实行行为，都可以直接造成这种犯罪结果或危险状态。因此，只要属于整个犯罪的行为有机整体中任何一个实行犯的行为直接造成了这种犯罪结果或危险状态，整个犯罪便告完成和达到既遂，全体共同实行犯都须负犯罪既遂之责。而在第二类犯罪里，整个犯罪既遂所要求的是每个共同实行犯均完成其实行行为，各个实行犯又都只能完成自己的犯罪行为而不能代替他人完成犯罪，犯罪过程中所可能发生的意志以外的原因，又往往阻止某些实行犯使其不能完成犯罪，这样就会出现有人既遂有人未遂既遂未遂并存一案的情况。”

对亲手犯的共同犯罪,完成犯罪的以既遂处罚,未完成犯罪的以未遂处罚。亲手犯又称自手犯，己手犯，此概念最先由德国学者宾丁提出。他在具体分析枉法裁判罪、近亲相奸罪、伪证罪等罪名之后，认为：这些只能由正犯者来实施的犯罪才是行为的全部。在亲手犯的场合，可罚行为只能由正犯者来实施。只有具有一定的身份或特殊情况的人亲自实行犯罪行为,才能完成犯罪。

这种情况下，各个共同实行犯的行为具有不可替代性，例如在强奸、脱逃、偷越国（边）境的共同犯罪中,由于其共同犯罪构成的特点的不同,每个人的行为有其不可替代的性质,各个实行犯的既遂与未遂就表现出各自的独立性。一个共同实行犯的既遂与未遂并不标志着其他共同实行犯的未遂与既遂,每个共同实行犯只有在完成犯罪构成要件的行为以后才构成犯罪既遂。如马克昌教授就认为，亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪，对亲手犯的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者论以犯罪未遂。

强奸罪是指使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为，此种行为必须亲身实施而具有不可替代性，虽然在实施轮奸过程中可能有共同诱骗或强迫妇女到达现场，或在他人强奸中有一定的暴力帮助行为，但都应该认为只是相互的协助和利用，仍包含在自己的实行行为中的，而不能认为是既遂行为人的帮助犯，所以按照既遂论处，这就混淆了帮助犯与共同正犯的区别，在没有共同正犯存在的基础上又适用轮奸的加重情节，显然是不合适的。因此，在强奸罪中也应坚持亲手犯理论，并严格区分共同正犯的既、未遂。如陈兴良教授就认为：轮奸是强奸罪的共同正犯，二男以上必须都具有奸淫的目的，即使其中一人因意志以外的原因未得逞的，其性质仍属轮奸，但对未得逞者应以强奸未遂论处。

通过以上分析，笔者认为对于轮奸中一人既遂、一人未遂的情况，应该分两个步骤来看待，这样可以避免将犯罪形态认定和量刑情节混为一谈而造成的不必要的麻烦。

第一，要看到轮奸的特殊情况，并不同于同时犯，必须对这一共同犯罪行为给予评价。也就是说对于两人以上轮奸的，无论是否既遂未遂，即使没有一人既遂，也应该构成轮奸的加重情节。因为这一加重情节的适用是不需要从犯罪的最终结果上去判定的，它主要是对这一犯罪情节的评价。通常认为，轮奸犯应具备以下几个条件：主体必须两名或两名以上男子，有共同奸淫的主观故意，手段上已经着手采取了违背妇女意志的暴力胁迫行为，时间上行为人之间行为具有承接性，空间上具有可延展性。那么，只要具备以上条件，无论最终是几人得逞，对实行犯都应该适用轮奸加重情节。

第二，判断犯罪既未遂的情况，这里就需要对共同犯罪理论进行修正，而不能简单适用“一人既遂，全体既遂”原则。由于强奸是典型的不可替代行为，因此在性质上不同于一般的共同犯罪，作为亲手犯和结果犯，必须独自完成犯罪构成的充足要件才可以认定为既遂。在这种情况下，犯罪行为是否完成便成为认定犯罪是否既遂的标准。在一人由于意志以外原因强奸未能得逞时，就应该认定为未遂状态，如此才能更符合法律规定的本意，做到罪刑相适应。

因此，在本案中，二被告人有共同奸淫的主观故意，手段上已经着手采取了违背妇女意志的暴力胁迫行为，时间上行为人之间行为具有承接性，空间上具有可延展性，具备轮奸的构成要件，当适用轮奸加重情节。李某的强奸行为已实行完毕，应构成既遂；杨某由于祁某某奋力反抗这一意志以外的原因未能得逞，应认定为未遂。

（作者:荣昌法院李泓燕 ）