拘役和有期徒刑属于非同种有期自由刑，在判处实刑的情形下两者之间如何实行数罪并罚，法律没有明文规定，刑法理论和司法实践亦存在不同认识，如果对被告人决定适用缓刑，在判决主文表述方式上更是存在争议。例如下面这起案例：被告人蒋某因涉嫌危险驾驶罪，于2013年3月3日被取保候审。同年4月19日23时许其驾驶二轮摩托车，在城区某路段与同方向被害人徐某所骑电动车发生交通事故，致被害人徐某当场死亡，被告人蒋某逃离事故现场。经交警部门认定，被告人蒋某负该交通事故的主要责任。同年5月6日，被告人蒋某主动到公安机关投案并如实交代了犯罪事实。在法院审理期间，被告人的亲属与被害人亲属达成刑事和解，履行了全部民事赔偿义务。

鉴于该案的特殊性，审理法院在综合考量被告人蒋某的犯罪情节和后果的基础上，从矛盾化解的角度考虑拟对其适用缓刑。由于被告人蒋某在判决宣告以前一人犯数罪，需要对其实行数罪并罚，其所犯两个罪行依法分别应当判处拘役和有期徒刑，而合议庭对本案的处理方式尤其是判决主文的表述方式存在争议。第一种意见认为应当判决被告人蒋某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金；犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金；第二种意见认为应当判决被告人蒋某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金；犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，数罪并罚，决定执行拘役二个月，有期徒刑二年六个月，缓刑三年三个月，并处罚金；第三种意见认为应当判决被告人蒋某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金；犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行拘役两个月，有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金。这三种不同意见实质上为我们提出了这样的问题：如何对拘役和有期徒刑实行数罪并罚？在适用缓刑的情形下，此类案件判决主文应当如何表述？

一、拘役与有期徒刑数罪并罚问题探析

对于数罪并罚，我国刑法采用的是以限制加重为主的原则，兼取并科原则和吸收原则。目前关于拘役和有期徒刑实行数罪并罚并无明确的法律或司法解释可以适用，理论界和实务界主要有三种观点，即分别执行说、吸收说和折抵说。分别执行说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役。[①]吸收说主张采用重刑种吸收轻刑种的规则决定应执行的刑罚，即只执行有期徒刑，拘役不再执行[②]折抵说主张先将轻刑种的刑期换算为重刑种的刑期，再按限制加重原则实行并罚，但是拘役一日折抵为有期徒刑的期限多少仍然存在较多分歧意见。

比较上述三种观点，吸收说实际上采用了吸收原则，其最致命的缺陷就是无法解决一种情况，即当数个罪分别被判处拘役，且数个被判处拘役的罪按限制加重原则确定的刑罚在6个月以上1年以下，另外还有一个罪被判处有期徒刑最低刑期6个月，此时拘役的刑罚高于有期徒刑的刑罚，若再按有期徒刑吸收拘役的原则处罚的话，明显是重刑轻判。[③]折抵说表面上符合刑法第六十九条的限制加重原则，但是由于拘役和有期徒刑在性质、剥夺自由之程度、监管方法、执行期间享受的待遇和引发的法律后果等方面存在差异，法律对于拘役和有期徒刑之间的期限并未明确规定换算方法，在具体实践中法官并不能随意适用，因而也不具有可操作性。

分别执行说考虑了有期徒刑与拘役之间存在的性质差异，并不违反限制加重原则，且有一定法律依据。最高人民法院1981年7月27日（81）法研字第18号《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》，该批复规定“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一种刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号关于对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制的复函意见办理”。 之后，最高人民法院研究室在1988年3月24日对陕西省高级人民法院《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》中也指出：“被判处拘役宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果再犯新罪被判处有期徒刑的，应根据刑法第七十条的规定，撤销缓刑，对新罪判处有期徒刑。因拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，故可参照我院（81）法研字第18号批复的精神办理，即在对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”另外一些地方性的法规及相关文件中也有类似规定，如《江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》（苏高法【2000】174号）中就指出，“对犯数罪的被告人应避免同时判处被告人有期徒刑、拘役、管制等刑罚；对确需判处有期徒刑、拘役、管制等刑罚的，在实行数罪并罚时，应当先执行有期徒刑再执行拘役、管制等刑罚。”

为了避免争议，审判实务中对有期徒刑与拘役的并罚问题，往往采取回避策略，尽可能不同时判处两种主刑。但是随着“醉驾”入刑，危险驾驶案件被告人触犯其他罪名被判处有期徒刑、需要数罪并罚的情形将不可避免，拘役和有期徒刑之间如何数罪并罚的问题急需解决。尽管有观点认为分别执行说实际上采取了并科原则，在同种有期自由刑适用限制加重原则、不同种有期自由刑适用并科原则，容易造成后者相对于前者轻罪重罚的结果，但是我们认为，在现有法律框架下，法官不能主动造法，不能突破法律规定去采取吸收说或者折抵说，只能遵循分别执行说对案件作出裁判。

当然，要彻底解决拘役与有期徒刑的并罚问题，消弭司法实践中的困扰与纷争，最终需要通过完善立法加以解决。

二、缓刑宣告的表述方式讨论

曾有观点认为在数罪并罚之后，对被告人不能再适用缓刑。这种观点已经被大量存在的刑事裁判实例所否定，因为数罪并罚制度与缓刑制度本身并没有矛盾，是可以同时适用的，只要对被告人的主观恶性和人身危险性等经过考量，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，就可以宣告缓刑。这是我们讨论该类案件宣告缓刑的表述方式需要厘清的一个前提问题。

如案例所示，数罪并罚的案件宣告缓刑的判决表述方式貌似只是一个语言表达问题，其实意义重大，如表述不当，轻则显得繁冗累赘、贻笑大方，重则属于适用法律错误，故应当慎之又慎，关键在于把握好缓刑的性质问题。我国刑法规定，刑罚分为主刑和附加刑，主刑的种类分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种，附加刑的种类非为罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境四种。由此可见，缓刑并非任何一种独立的主刑或者附加刑，只是一种刑罚执行方式。而数罪并罚仅仅发生在主刑或者附加刑之间，与缓刑无关，缓刑不存在数罪并罚的问题，换言之，数罪并罚的效力并不及于缓刑考验期限，无论是拘役缓刑考验期限还是有期徒刑缓刑考验期限都不存在适用数罪并罚进行吸收、合并或者限制加重的可能。在拘役和有期徒刑数罪并罚后宣告缓刑的案件中，判决主文应当考虑这一问题，对数罪分别判处的刑罚作出交代后，再表述决定执行的刑罚，并在此宣告缓刑考验期，而不必在各罪判处的刑期之后分别宣告缓刑。

综上所述，合议庭对被告人蒋某的第一种处理意见实质上是采取了吸收说，明显不合理，违背了罪责刑相适应原则；第二种意见则错误的理解了缓刑的性质，对缓刑的考验期限也适用了数罪并罚原理，也是不恰当的；第三种意见合法合理，表述规范，是正确的.