一、对司法解释相关规定的不同解读

　　腐败的根源在于权力的滥用，权力拥有者滥用权力的目的在于获取正当报酬之外的利益。当然，也有一些国家工作人员收受财物后，由于各种主客观原因，会将财物退还给请托人或者上交有关部门。为了鼓励国家工作人员能够迷途知返，各地相继制定了一些规章制度，但总的来说“制度内容设定不一，地方各自为政；执法混乱随意，破坏法治统一。”针对这种现状，两高于2007年7月8日发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。其中第9条第1款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第2款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

　　有学者指出：《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物但主观不具有受贿故意，因而不构成受贿罪；二是收受财物时虽有受贿的故意，但基于我国刑事政策考量而不以受贿罪论处。“司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿故意的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济刑事政策的要点之一就是区别对待。”

　　还有学者对《意见》第9条第一款的规定持否定态度，认为收受财物时有受贿故意，其后由于悔罪、害怕、亲友劝说等因素，主动将财物及时退还或者上交的，也包含在该款之中，依该司法解释不构成受贿罪。但是，按照刑法的规定，这种行为是构成受贿罪的。所以《意见》的规定与刑法规范相矛盾，应予修改或废除。

　　也有学者认为，司法解释的这款规定是根据《刑法》第13条“但书”的规定而制定的。《刑法》第13条规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的，符合刑法“但书”的规定。

　　二、以法律位阶为基础，犯罪构成为指导，正确理解司法解释规定

　　笔者认为，解释任何法律规范的条文，都要遵循一定的解释原则，刑事规范亦是如此。否则，即可能有损于法的安定性、一致性和权威性，从而最终有悖于社会公平正义。

　　首先，“所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义，凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪刑法定原则的解释。”《意见》第9条第1款“不是受贿”的表述，是指行为本身不构成受贿罪。至于为何不构成受贿罪，是由于行为没有齐备受贿罪的构成要件，还是出于其他方面的考虑，从文理解释的角度看，并不能对该款规定作出唯一确定的解释，笔者将在下文中从其他角度加以分析。

　　其次，任何刑事规范将一种行为规定为有罪或无罪，都要看该行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。既然《刑法》已经将某种行为是否构成犯罪作了明确的规定，就不能因为刑事政策的调整和变动而在法律位阶远低于《刑法》的司法解释中再作出相反的规定。当然，刑事政策可以对刑法条文的制定和修改产生重要的影响，但只要刑法条文一旦确定，我们就应维护法律的权威性。“在刑事政策和法律相冲突的场合，我们主张政策让位于法律。”

　　最后，刑法但书的规定作为一种原则性的规范，对刑法的制定和修改具有指导性的意义，只有那些具有较大社会危害性的行为才有入罪的必要。但是，刑法条文一旦将某种行为规定为犯罪，那么，我们只要判断现实中发生的行为是否符合刑法规定的犯罪构成即可。如果齐备了全部构成要件，即可认定该行为已经构成了犯罪。此外，如果我们比较行贿罪的规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。可见，刑法对于轻于受贿罪的行贿罪都只规定了可减轻或免除处罚，而不是宣告其不构成行贿罪。司法解释又怎么可能将已经构成受贿只是及时退还或者上交的行为解释成不构成受贿罪呢？

　　综合上述分析，司法解释对于收受财物后及时退还或者上交的行为规定为不构成受贿罪，既不是根据刑法但书的规定，也不是根据刑事政策的考虑，而是这种行为本来就不符合受贿罪的犯罪构成。根据我国犯罪构成的基本理论，国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的行为已经具备了客体、客观方面和主体要件，司法解释规定其不构成受贿罪，表明这种行为缺乏主观故意。换言之，没有主观故意的“收受财物后及时退还或上交的行为”才能适用《意见》第9条第1款的规定。可见，若是国家工作人员索取贿赂后及时退还或上交也照样构成受贿罪。

　　三、国家工作人员主观上是否具有受贿故意的判断

　　国家工作人员收受财物之时或之后是否具有受贿故意，若没有确实、充分的证据，笔者认为大致可以从以下两个方面加以考察：一是收受财物当时的客观情况；二是退还或者上交的及时性程度。

　　国家工作人员客观上被动的收受财物一般有以下几种情形：

　　（1）国家工作人员当场明确拒绝请托人送给的财物，但请托人强行将财物留下，迅速离去。国家工作人员追赶不及，事后及时退还或者上交。

　　（2）国家工作人员内心拒绝请托人的财物，但基于各种原因，不能做出拒绝表示或做出拒绝表示不合适，事后及时将财物退还或上交。

　　（3）请托人在国家工作人员不知情的情况下，偷偷地将财物放在国家工作人员的家里或办公室等地方，国家工作人员发现后及时退还或者上交。

　　（4）请托人以欺骗的手段将价值较大的财物伪装成价值较小的财物或者隐藏在价值较小的财物里面送给国家工作人员，国家工作人员发现后及时退还或者上交。

　　当然，即使国家工作人员在收受财物的时候主观上没有受贿的故意，但如果长时间将财物置于自己的控制之下，而没有及时的将财物退还给请托人或上交有关部门，则足以说明国家工作人员事后产生了受贿的故意，仍然构成受贿罪。那么如何判定退还或上交财物是否及时呢？有学者认为不应机械的规定具体的时间段，只要看是否能够表明国家工作人员有无受贿的故意即可。笔者认为，这种观点在理论上固然正确，但实际操作起来并不容易。因为国家工作人员在收受财物的当场确实没有受贿的故意，但是一旦收下之后，心理极有可能出现反复。一方面，国家工作人员内心这种反复的心理状态不容易被外人所知晓；另一方面，刑法本着谦抑精神也应容许这种反复心理的存在。因此刑法可规定一个统一的期限，只要是在这个期限内退还或者上交的，都可认定不构成受贿罪。关键是这个期限的起算点应以何时为准，笔者认为，应从国家工作人员主观上已知晓自己收受了财物，而客观上又有退还或者上交的能力时开始计算，期限应以1个月为宜。

一、对司法解释相关规定的不同解读

　　腐败的根源在于权力的滥用，权力拥有者滥用权力的目的在于获取正当报酬之外的利益。当然，也有一些国家工作人员收受财物后，由于各种主客观原因，会将财物退还给请托人或者上交有关部门。为了鼓励国家工作人员能够迷途知返，各地相继制定了一些规章制度，但总的来说“制度内容设定不一，地方各自为政；执法混乱随意，破坏法治统一。”针对这种现状，两高于2007年7月8日发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。其中第9条第1款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第2款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

　　有学者指出：《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物但主观不具有受贿故意，因而不构成受贿罪；二是收受财物时虽有受贿的故意，但基于我国刑事政策考量而不以受贿罪论处。“司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿故意的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济刑事政策的要点之一就是区别对待。”

　　还有学者对《意见》第9条第一款的规定持否定态度，认为收受财物时有受贿故意，其后由于悔罪、害怕、亲友劝说等因素，主动将财物及时退还或者上交的，也包含在该款之中，依该司法解释不构成受贿罪。但是，按照刑法的规定，这种行为是构成受贿罪的。所以《意见》的规定与刑法规范相矛盾，应予修改或废除。

　　也有学者认为，司法解释的这款规定是根据《刑法》第13条“但书”的规定而制定的。《刑法》第13条规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的，符合刑法“但书”的规定。

　　二、以法律位阶为基础，犯罪构成为指导，正确理解司法解释规定

　　笔者认为，解释任何法律规范的条文，都要遵循一定的解释原则，刑事规范亦是如此。否则，即可能有损于法的安定性、一致性和权威性，从而最终有悖于社会公平正义。

　　首先，“所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义，凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪刑法定原则的解释。”《意见》第9条第1款“不是受贿”的表述，是指行为本身不构成受贿罪。至于为何不构成受贿罪，是由于行为没有齐备受贿罪的构成要件，还是出于其他方面的考虑，从文理解释的角度看，并不能对该款规定作出唯一确定的解释，笔者将在下文中从其他角度加以分析。

　　其次，任何刑事规范将一种行为规定为有罪或无罪，都要看该行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。既然《刑法》已经将某种行为是否构成犯罪作了明确的规定，就不能因为刑事政策的调整和变动而在法律位阶远低于《刑法》的司法解释中再作出相反的规定。当然，刑事政策可以对刑法条文的制定和修改产生重要的影响，但只要刑法条文一旦确定，我们就应维护法律的权威性。“在刑事政策和法律相冲突的场合，我们主张政策让位于法律。”

　　最后，刑法但书的规定作为一种原则性的规范，对刑法的制定和修改具有指导性的意义，只有那些具有较大社会危害性的行为才有入罪的必要。但是，刑法条文一旦将某种行为规定为犯罪，那么，我们只要判断现实中发生的行为是否符合刑法规定的犯罪构成即可。如果齐备了全部构成要件，即可认定该行为已经构成了犯罪。此外，如果我们比较行贿罪的规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。可见，刑法对于轻于受贿罪的行贿罪都只规定了可减轻或免除处罚，而不是宣告其不构成行贿罪。司法解释又怎么可能将已经构成受贿只是及时退还或者上交的行为解释成不构成受贿罪呢？

　　综合上述分析，司法解释对于收受财物后及时退还或者上交的行为规定为不构成受贿罪，既不是根据刑法但书的规定，也不是根据刑事政策的考虑，而是这种行为本来就不符合受贿罪的犯罪构成。根据我国犯罪构成的基本理论，国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的行为已经具备了客体、客观方面和主体要件，司法解释规定其不构成受贿罪，表明这种行为缺乏主观故意。换言之，没有主观故意的“收受财物后及时退还或上交的行为”才能适用《意见》第9条第1款的规定。可见，若是国家工作人员索取贿赂后及时退还或上交也照样构成受贿罪。

　　三、国家工作人员主观上是否具有受贿故意的判断

　　国家工作人员收受财物之时或之后是否具有受贿故意，若没有确实、充分的证据，笔者认为大致可以从以下两个方面加以考察：一是收受财物当时的客观情况；二是退还或者上交的及时性程度。

　　国家工作人员客观上被动的收受财物一般有以下几种情形：

　　（1）国家工作人员当场明确拒绝请托人送给的财物，但请托人强行将财物留下，迅速离去。国家工作人员追赶不及，事后及时退还或者上交。

　　（2）国家工作人员内心拒绝请托人的财物，但基于各种原因，不能做出拒绝表示或做出拒绝表示不合适，事后及时将财物退还或上交。

　　（3）请托人在国家工作人员不知情的情况下，偷偷地将财物放在国家工作人员的家里或办公室等地方，国家工作人员发现后及时退还或者上交。

　　（4）请托人以欺骗的手段将价值较大的财物伪装成价值较小的财物或者隐藏在价值较小的财物里面送给国家工作人员，国家工作人员发现后及时退还或者上交。

　　当然，即使国家工作人员在收受财物的时候主观上没有受贿的故意，但如果长时间将财物置于自己的控制之下，而没有及时的将财物退还给请托人或上交有关部门，则足以说明国家工作人员事后产生了受贿的故意，仍然构成受贿罪。那么如何判定退还或上交财物是否及时呢？有学者认为不应机械的规定具体的时间段，只要看是否能够表明国家工作人员有无受贿的故意即可。笔者认为，这种观点在理论上固然正确，但实际操作起来并不容易。因为国家工作人员在收受财物的当场确实没有受贿的故意，但是一旦收下之后，心理极有可能出现反复。一方面，国家工作人员内心这种反复的心理状态不容易被外人所知晓；另一方面，刑法本着谦抑精神也应容许这种反复心理的存在。因此刑法可规定一个统一的期限，只要是在这个期限内退还或者上交的，都可认定不构成受贿罪。关键是这个期限的起算点应以何时为准，笔者认为，应从国家工作人员主观上已知晓自己收受了财物，而客观上又有退还或者上交的能力时开始计算，期限应以1个月为宜。

一、对司法解释相关规定的不同解读

　　腐败的根源在于权力的滥用，权力拥有者滥用权力的目的在于获取正当报酬之外的利益。当然，也有一些国家工作人员收受财物后，由于各种主客观原因，会将财物退还给请托人或者上交有关部门。为了鼓励国家工作人员能够迷途知返，各地相继制定了一些规章制度，但总的来说“制度内容设定不一，地方各自为政；执法混乱随意，破坏法治统一。”针对这种现状，两高于2007年7月8日发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。其中第9条第1款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第2款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

　　有学者指出：《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物但主观不具有受贿故意，因而不构成受贿罪；二是收受财物时虽有受贿的故意，但基于我国刑事政策考量而不以受贿罪论处。“司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿故意的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济刑事政策的要点之一就是区别对待。”

　　还有学者对《意见》第9条第一款的规定持否定态度，认为收受财物时有受贿故意，其后由于悔罪、害怕、亲友劝说等因素，主动将财物及时退还或者上交的，也包含在该款之中，依该司法解释不构成受贿罪。但是，按照刑法的规定，这种行为是构成受贿罪的。所以《意见》的规定与刑法规范相矛盾，应予修改或废除。

　　也有学者认为，司法解释的这款规定是根据《刑法》第13条“但书”的规定而制定的。《刑法》第13条规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的，符合刑法“但书”的规定。

　　二、以法律位阶为基础，犯罪构成为指导，正确理解司法解释规定

　　笔者认为，解释任何法律规范的条文，都要遵循一定的解释原则，刑事规范亦是如此。否则，即可能有损于法的安定性、一致性和权威性，从而最终有悖于社会公平正义。

　　首先，“所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义，凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪刑法定原则的解释。”《意见》第9条第1款“不是受贿”的表述，是指行为本身不构成受贿罪。至于为何不构成受贿罪，是由于行为没有齐备受贿罪的构成要件，还是出于其他方面的考虑，从文理解释的角度看，并不能对该款规定作出唯一确定的解释，笔者将在下文中从其他角度加以分析。

　　其次，任何刑事规范将一种行为规定为有罪或无罪，都要看该行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。既然《刑法》已经将某种行为是否构成犯罪作了明确的规定，就不能因为刑事政策的调整和变动而在法律位阶远低于《刑法》的司法解释中再作出相反的规定。当然，刑事政策可以对刑法条文的制定和修改产生重要的影响，但只要刑法条文一旦确定，我们就应维护法律的权威性。“在刑事政策和法律相冲突的场合，我们主张政策让位于法律。”

　　最后，刑法但书的规定作为一种原则性的规范，对刑法的制定和修改具有指导性的意义，只有那些具有较大社会危害性的行为才有入罪的必要。但是，刑法条文一旦将某种行为规定为犯罪，那么，我们只要判断现实中发生的行为是否符合刑法规定的犯罪构成即可。如果齐备了全部构成要件，即可认定该行为已经构成了犯罪。此外，如果我们比较行贿罪的规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。可见，刑法对于轻于受贿罪的行贿罪都只规定了可减轻或免除处罚，而不是宣告其不构成行贿罪。司法解释又怎么可能将已经构成受贿只是及时退还或者上交的行为解释成不构成受贿罪呢？

　　综合上述分析，司法解释对于收受财物后及时退还或者上交的行为规定为不构成受贿罪，既不是根据刑法但书的规定，也不是根据刑事政策的考虑，而是这种行为本来就不符合受贿罪的犯罪构成。根据我国犯罪构成的基本理论，国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的行为已经具备了客体、客观方面和主体要件，司法解释规定其不构成受贿罪，表明这种行为缺乏主观故意。换言之，没有主观故意的“收受财物后及时退还或上交的行为”才能适用《意见》第9条第1款的规定。可见，若是国家工作人员索取贿赂后及时退还或上交也照样构成受贿罪。

　　三、国家工作人员主观上是否具有受贿故意的判断

　　国家工作人员收受财物之时或之后是否具有受贿故意，若没有确实、充分的证据，笔者认为大致可以从以下两个方面加以考察：一是收受财物当时的客观情况；二是退还或者上交的及时性程度。

　　国家工作人员客观上被动的收受财物一般有以下几种情形：

　　（1）国家工作人员当场明确拒绝请托人送给的财物，但请托人强行将财物留下，迅速离去。国家工作人员追赶不及，事后及时退还或者上交。

　　（2）国家工作人员内心拒绝请托人的财物，但基于各种原因，不能做出拒绝表示或做出拒绝表示不合适，事后及时将财物退还或上交。

　　（3）请托人在国家工作人员不知情的情况下，偷偷地将财物放在国家工作人员的家里或办公室等地方，国家工作人员发现后及时退还或者上交。

　　（4）请托人以欺骗的手段将价值较大的财物伪装成价值较小的财物或者隐藏在价值较小的财物里面送给国家工作人员，国家工作人员发现后及时退还或者上交。

　　当然，即使国家工作人员在收受财物的时候主观上没有受贿的故意，但如果长时间将财物置于自己的控制之下，而没有及时的将财物退还给请托人或上交有关部门，则足以说明国家工作人员事后产生了受贿的故意，仍然构成受贿罪。那么如何判定退还或上交财物是否及时呢？有学者认为不应机械的规定具体的时间段，只要看是否能够表明国家工作人员有无受贿的故意即可。笔者认为，这种观点在理论上固然正确，但实际操作起来并不容易。因为国家工作人员在收受财物的当场确实没有受贿的故意，但是一旦收下之后，心理极有可能出现反复。一方面，国家工作人员内心这种反复的心理状态不容易被外人所知晓；另一方面，刑法本着谦抑精神也应容许这种反复心理的存在。因此刑法可规定一个统一的期限，只要是在这个期限内退还或者上交的，都可认定不构成受贿罪。关键是这个期限的起算点应以何时为准，笔者认为，应从国家工作人员主观上已知晓自己收受了财物，而客观上又有退还或者上交的能力时开始计算，期限应以1个月为宜。

一、对司法解释相关规定的不同解读

　　腐败的根源在于权力的滥用，权力拥有者滥用权力的目的在于获取正当报酬之外的利益。当然，也有一些国家工作人员收受财物后，由于各种主客观原因，会将财物退还给请托人或者上交有关部门。为了鼓励国家工作人员能够迷途知返，各地相继制定了一些规章制度，但总的来说“制度内容设定不一，地方各自为政；执法混乱随意，破坏法治统一。”针对这种现状，两高于2007年7月8日发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。其中第9条第1款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第2款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

　　有学者指出：《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物但主观不具有受贿故意，因而不构成受贿罪；二是收受财物时虽有受贿的故意，但基于我国刑事政策考量而不以受贿罪论处。“司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿故意的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济刑事政策的要点之一就是区别对待。”

　　还有学者对《意见》第9条第一款的规定持否定态度，认为收受财物时有受贿故意，其后由于悔罪、害怕、亲友劝说等因素，主动将财物及时退还或者上交的，也包含在该款之中，依该司法解释不构成受贿罪。但是，按照刑法的规定，这种行为是构成受贿罪的。所以《意见》的规定与刑法规范相矛盾，应予修改或废除。

　　也有学者认为，司法解释的这款规定是根据《刑法》第13条“但书”的规定而制定的。《刑法》第13条规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的，符合刑法“但书”的规定。

　　二、以法律位阶为基础，犯罪构成为指导，正确理解司法解释规定

　　笔者认为，解释任何法律规范的条文，都要遵循一定的解释原则，刑事规范亦是如此。否则，即可能有损于法的安定性、一致性和权威性，从而最终有悖于社会公平正义。

　　首先，“所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义，凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪刑法定原则的解释。”《意见》第9条第1款“不是受贿”的表述，是指行为本身不构成受贿罪。至于为何不构成受贿罪，是由于行为没有齐备受贿罪的构成要件，还是出于其他方面的考虑，从文理解释的角度看，并不能对该款规定作出唯一确定的解释，笔者将在下文中从其他角度加以分析。

　　其次，任何刑事规范将一种行为规定为有罪或无罪，都要看该行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。既然《刑法》已经将某种行为是否构成犯罪作了明确的规定，就不能因为刑事政策的调整和变动而在法律位阶远低于《刑法》的司法解释中再作出相反的规定。当然，刑事政策可以对刑法条文的制定和修改产生重要的影响，但只要刑法条文一旦确定，我们就应维护法律的权威性。“在刑事政策和法律相冲突的场合，我们主张政策让位于法律。”

　　最后，刑法但书的规定作为一种原则性的规范，对刑法的制定和修改具有指导性的意义，只有那些具有较大社会危害性的行为才有入罪的必要。但是，刑法条文一旦将某种行为规定为犯罪，那么，我们只要判断现实中发生的行为是否符合刑法规定的犯罪构成即可。如果齐备了全部构成要件，即可认定该行为已经构成了犯罪。此外，如果我们比较行贿罪的规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。可见，刑法对于轻于受贿罪的行贿罪都只规定了可减轻或免除处罚，而不是宣告其不构成行贿罪。司法解释又怎么可能将已经构成受贿只是及时退还或者上交的行为解释成不构成受贿罪呢？

　　综合上述分析，司法解释对于收受财物后及时退还或者上交的行为规定为不构成受贿罪，既不是根据刑法但书的规定，也不是根据刑事政策的考虑，而是这种行为本来就不符合受贿罪的犯罪构成。根据我国犯罪构成的基本理论，国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的行为已经具备了客体、客观方面和主体要件，司法解释规定其不构成受贿罪，表明这种行为缺乏主观故意。换言之，没有主观故意的“收受财物后及时退还或上交的行为”才能适用《意见》第9条第1款的规定。可见，若是国家工作人员索取贿赂后及时退还或上交也照样构成受贿罪。

　　三、国家工作人员主观上是否具有受贿故意的判断

　　国家工作人员收受财物之时或之后是否具有受贿故意，若没有确实、充分的证据，笔者认为大致可以从以下两个方面加以考察：一是收受财物当时的客观情况；二是退还或者上交的及时性程度。

　　国家工作人员客观上被动的收受财物一般有以下几种情形：

　　（1）国家工作人员当场明确拒绝请托人送给的财物，但请托人强行将财物留下，迅速离去。国家工作人员追赶不及，事后及时退还或者上交。

　　（2）国家工作人员内心拒绝请托人的财物，但基于各种原因，不能做出拒绝表示或做出拒绝表示不合适，事后及时将财物退还或上交。

　　（3）请托人在国家工作人员不知情的情况下，偷偷地将财物放在国家工作人员的家里或办公室等地方，国家工作人员发现后及时退还或者上交。

　　（4）请托人以欺骗的手段将价值较大的财物伪装成价值较小的财物或者隐藏在价值较小的财物里面送给国家工作人员，国家工作人员发现后及时退还或者上交。

　　当然，即使国家工作人员在收受财物的时候主观上没有受贿的故意，但如果长时间将财物置于自己的控制之下，而没有及时的将财物退还给请托人或上交有关部门，则足以说明国家工作人员事后产生了受贿的故意，仍然构成受贿罪。那么如何判定退还或上交财物是否及时呢？有学者认为不应机械的规定具体的时间段，只要看是否能够表明国家工作人员有无受贿的故意即可。笔者认为，这种观点在理论上固然正确，但实际操作起来并不容易。因为国家工作人员在收受财物的当场确实没有受贿的故意，但是一旦收下之后，心理极有可能出现反复。一方面，国家工作人员内心这种反复的心理状态不容易被外人所知晓；另一方面，刑法本着谦抑精神也应容许这种反复心理的存在。因此刑法可规定一个统一的期限，只要是在这个期限内退还或者上交的，都可认定不构成受贿罪。关键是这个期限的起算点应以何时为准，笔者认为，应从国家工作人员主观上已知晓自己收受了财物，而客观上又有退还或者上交的能力时开始计算，期限应以1个月为宜。

一、对司法解释相关规定的不同解读

　　腐败的根源在于权力的滥用，权力拥有者滥用权力的目的在于获取正当报酬之外的利益。当然，也有一些国家工作人员收受财物后，由于各种主客观原因，会将财物退还给请托人或者上交有关部门。为了鼓励国家工作人员能够迷途知返，各地相继制定了一些规章制度，但总的来说“制度内容设定不一，地方各自为政；执法混乱随意，破坏法治统一。”针对这种现状，两高于2007年7月8日发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。其中第9条第1款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第2款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

　　有学者指出：《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物但主观不具有受贿故意，因而不构成受贿罪；二是收受财物时虽有受贿的故意，但基于我国刑事政策考量而不以受贿罪论处。“司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿故意的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济刑事政策的要点之一就是区别对待。”

　　还有学者对《意见》第9条第一款的规定持否定态度，认为收受财物时有受贿故意，其后由于悔罪、害怕、亲友劝说等因素，主动将财物及时退还或者上交的，也包含在该款之中，依该司法解释不构成受贿罪。但是，按照刑法的规定，这种行为是构成受贿罪的。所以《意见》的规定与刑法规范相矛盾，应予修改或废除。

　　也有学者认为，司法解释的这款规定是根据《刑法》第13条“但书”的规定而制定的。《刑法》第13条规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的，符合刑法“但书”的规定。

　　二、以法律位阶为基础，犯罪构成为指导，正确理解司法解释规定

　　笔者认为，解释任何法律规范的条文，都要遵循一定的解释原则，刑事规范亦是如此。否则，即可能有损于法的安定性、一致性和权威性，从而最终有悖于社会公平正义。

　　首先，“所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义，凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪刑法定原则的解释。”《意见》第9条第1款“不是受贿”的表述，是指行为本身不构成受贿罪。至于为何不构成受贿罪，是由于行为没有齐备受贿罪的构成要件，还是出于其他方面的考虑，从文理解释的角度看，并不能对该款规定作出唯一确定的解释，笔者将在下文中从其他角度加以分析。

　　其次，任何刑事规范将一种行为规定为有罪或无罪，都要看该行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件。既然《刑法》已经将某种行为是否构成犯罪作了明确的规定，就不能因为刑事政策的调整和变动而在法律位阶远低于《刑法》的司法解释中再作出相反的规定。当然，刑事政策可以对刑法条文的制定和修改产生重要的影响，但只要刑法条文一旦确定，我们就应维护法律的权威性。“在刑事政策和法律相冲突的场合，我们主张政策让位于法律。”

　　最后，刑法但书的规定作为一种原则性的规范，对刑法的制定和修改具有指导性的意义，只有那些具有较大社会危害性的行为才有入罪的必要。但是，刑法条文一旦将某种行为规定为犯罪，那么，我们只要判断现实中发生的行为是否符合刑法规定的犯罪构成即可。如果齐备了全部构成要件，即可认定该行为已经构成了犯罪。此外，如果我们比较行贿罪的规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。可见，刑法对于轻于受贿罪的行贿罪都只规定了可减轻或免除处罚，而不是宣告其不构成行贿罪。司法解释又怎么可能将已经构成受贿只是及时退还或者上交的行为解释成不构成受贿罪呢？

　　综合上述分析，司法解释对于收受财物后及时退还或者上交的行为规定为不构成受贿罪，既不是根据刑法但书的规定，也不是根据刑事政策的考虑，而是这种行为本来就不符合受贿罪的犯罪构成。根据我国犯罪构成的基本理论，国家工作人员收受财物后及时退还或者上交的行为已经具备了客体、客观方面和主体要件，司法解释规定其不构成受贿罪，表明这种行为缺乏主观故意。换言之，没有主观故意的“收受财物后及时退还或上交的行为”才能适用《意见》第9条第1款的规定。可见，若是国家工作人员索取贿赂后及时退还或上交也照样构成受贿罪。

　　三、国家工作人员主观上是否具有受贿故意的判断

　　国家工作人员收受财物之时或之后是否具有受贿故意，若没有确实、充分的证据，笔者认为大致可以从以下两个方面加以考察：一是收受财物当时的客观情况；二是退还或者上交的及时性程度。

　　国家工作人员客观上被动的收受财物一般有以下几种情形：

　　（1）国家工作人员当场明确拒绝请托人送给的财物，但请托人强行将财物留下，迅速离去。国家工作人员追赶不及，事后及时退还或者上交。

　　（2）国家工作人员内心拒绝请托人的财物，但基于各种原因，不能做出拒绝表示或做出拒绝表示不合适，事后及时将财物退还或上交。

　　（3）请托人在国家工作人员不知情的情况下，偷偷地将财物放在国家工作人员的家里或办公室等地方，国家工作人员发现后及时退还或者上交。

　　（4）请托人以欺骗的手段将价值较大的财物伪装成价值较小的财物或者隐藏在价值较小的财物里面送给国家工作人员，国家工作人员发现后及时退还或者上交。

　　当然，即使国家工作人员在收受财物的时候主观上没有受贿的故意，但如果长时间将财物置于自己的控制之下，而没有及时的将财物退还给请托人或上交有关部门，则足以说明国家工作人员事后产生了受贿的故意，仍然构成受贿罪。那么如何判定退还或上交财物是否及时呢？有学者认为不应机械的规定具体的时间段，只要看是否能够表明国家工作人员有无受贿的故意即可。笔者认为，这种观点在理论上固然正确，但实际操作起来并不容易。因为国家工作人员在收受财物的当场确实没有受贿的故意，但是一旦收下之后，心理极有可能出现反复。一方面，国家工作人员内心这种反复的心理状态不容易被外人所知晓；另一方面，刑法本着谦抑精神也应容许这种反复心理的存在。因此刑法可规定一个统一的期限，只要是在这个期限内退还或者上交的，都可认定不构成受贿罪。关键是这个期限的起算点应以何时为准，笔者认为，应从国家工作人员主观上已知晓自己收受了财物，而客观上又有退还或者上交的能力时开始计算，期限应以1个月为宜。