案情：家住某水库附近的蒋某多次到陈某承包的水库偷钓鱼来出售。2003年5月14日，蒋某又持三支钓鱼杆来到陈某承包的水库岸边偷钓鱼，恰被乘船巡查至此的陈某发现，陈某下船怒声呵斥、辱骂蒋某，并将蒋某的钓鱼杆夺下折断。蒋不服，与陈某对骂，二人遂发生抓扯并扭打到了船上，在相互扭打中致船倾覆，二人均跌落水中，蒋某奋力游上岸，回头看见陈某正向倾覆的船游去，蒋某没有理会就回了家。事后陈某被溺水身亡。

分歧意见：对蒋某的行为如何定性，有三种意见。

第一种意见认为，蒋某构成故意杀人罪。因为陈某是由于蒋某与陈某相互扭打致船倾覆而溺水死亡。由于蒋某先前实施的与陈某的扭打行为致船倾覆，使陈某有溺水死亡的危险，蒋某因先行行为而有防止陈某溺水死亡的作为义务，然而本案中的蒋某熟谙水性而不予救助，这种不作为行为导致了陈某死亡的后果，应当以故意（间接故意）杀人罪追究其刑事责任。

第二种意见认为，蒋某构成过失致人死亡罪。因为蒋某虽预见到了自己与陈某相互扭打致船倾覆的行为可能会导致陈某被溺水死亡的后果，但又认为陈某是水库承包人，熟谙水性，自己能够游上岸，而轻信了陈某被溺死的后果能避免。但实际上发生了陈某被溺水死亡的后果，应以过失致人死亡罪追究刑事责任。

第三种意见认为，蒋某的行为不构成犯罪。因为虽然客观上造成了陈某死亡的后果，但蒋某经一番扭打后跌落水中，奋力游上岸后，已精疲力竭，无力再入水救陈某。而且，蒋某也没有想道熟谙水性的陈某会溺水身亡，这属于刑法上的意外事件。

评析：笔者同意第二种意见，蒋某构成过失致人死亡罪。理由如下：

首先，蒋某有救助落水陈某的义务而未救助，其不作为已构成犯罪。蒋某是因先行行为而产生的救助落水陈某的作为义务。作为水库承包人的陈某发现蒋某偷钓其鱼的事实后，与蒋某发生口角、继而抓扯、并扭打到了船上使船倾覆，二人均跌落水中，使二人都有溺水死亡的危险。为消除这种危险状态，蒋某和陈某共同实施的先行行为使二人都产生了要尽全力救援另一落水者，防止对方被水溺死的危害后果发生的刑法上的义务。如果蒋某有救助陈某的条件能够救助而没有采取有效措施救助，导致了陈某死亡的后果，蒋某则应负刑事责任。本案中的蒋某有救助陈某的条件：一是水库附近有农民在田间劳作，但蒋某没有呼救，任陈某自生自灭；二是蒋某会游泳，可以救助因体力不支而不能成功逃生的陈某。但本案的蒋某游上岸后，没有采取任何救援落水陈某的措施，就径直回到家中。

其次，蒋某在主观上是过于自信的过失。本案虽发生了陈某被溺水死亡的后果，但这并不是蒋某所希望的结果，排除了直接故意犯罪的可能。同进，蒋某也没有犯罪的间接故意，因蒋某在船倾覆后游上了岸，回头看见陈某正向倾覆的船游去，此时蒋某预见到了陈某可能会因体力不支而溺水死亡，但他认为陈某是水库承包人，比自己更熟谙水性，且倾覆的船离岸又很近，自己完全能够逃生，所以轻信了陈某被溺死的后果能避免。此时的蒋某在主观上不仅是不希望陈某死亡的结果发生，而且也不放任陈某死亡的结果发生，而是希望陈某死亡的结果不发生，即排斥、反对陈某死亡的结果发生。所以蒋某主观上也没有犯罪的间接故意，而是一种过于自信的过失。

综上所述，笔者认为，蒋某由于因先行行为而产生了救助落水陈某的作为义务，但轻信陈某被溺死的后果能避免，没有采取任何救助措施，造成了陈某被溺水死亡的后果，应以过失致人死亡罪追究刑事责任。

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