农村土地承包经营权继承问题的若干思考

文/孙晶

农村土地承包经营权的流转已为我国法律所认可，但继承作为流转的一个重要形式，却基本为法律所禁止。目前，父母去世后土地发包方一般均不主动收回他们的承包地，农民也普遍认为父母的承包地是遗产，子女之间一旦产生纠纷就会诉至法院，而法院却以土地承包经营权不得继承为由驳回原告的诉讼请求，案虽结而矛盾未消。所以，建立科学的土地承包经营权的继承制度，对于完善我国的土地承包制度、促进农村和谐、提高土地的产出效率已是至关重要。

一、从一个案例看承包人去世后遗留土地承包经营权处理的难题

2009年第12期《最高人民法院公报》刊登了李维祥诉李格梅继承权纠纷案：

被告李格梅与原告李维祥系姐弟关系，其父李圣云、母周桂香。第二轮农村土地家庭承包时，李圣云和周桂香家庭、李维祥家庭、李格梅家庭分别取得了一定数量土地的承包经营权并取得了相应的证书。后李圣云、周桂香夫妇相继去世，李圣云家庭原承包的1.54亩土地被李格梅占有。李维祥诉至法院要求继承父母遗留的一半土地。法院一审认为：李圣云夫妇死亡后，讼争土地（耕地）应收归当地农村集体经济组织另行分配，不能由李圣云夫妇的继承人继续承包，更不能将讼争农地的承包权作为李圣云夫妇的遗产处理。在案件审理过程中，法院通知土地发包方参加诉讼，并向发包方释明相关的权利义务，但发包方明确表示不参加诉讼，根据不告不理的原则，法院对于讼争土地的承包经营权的权属问题不做处理。据此，法院判决驳回原告李维祥的全部诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

在农村现实生活中，要求分割继承农村土地承包经营权的纠纷已日渐增多，而本案就是其中典型代表。一审法院依据法律规定，判决驳回了原告的诉讼请求，最高法院以公报形式，对农村土地承包经营权不能作为遗产继承再次予以肯定和推广，从现行法律层面讲，无疑是正确的。但笔者认为，法院的判决，应当能够确实起到定纷止争的作用，但本案的判决，对于矛盾的解决却没有起到任何作用。本案的应然状态，应该是李圣云夫妇死亡后，他们的承包土地由发包方收回。本案发生纠纷时的实际状态是，发包方未收回承包土地，该土地实际由李格梅占有，这与农村朴素的公平价值观念相悖，一般农民均认为李维祥应当享有与李格梅一样的权利。法院审理过程中，发包方明确表示不参加诉讼，当然没有能够收回土地。法院判决驳回原告诉讼请求，该土地实际仍由李格梅占有，而李维祥与李格梅之间的矛盾，没有得到丝毫解决。造成上述情况的原因，不在于法院，而在于我国农村土地承包经营权继承制度的缺失。

二、我国现行法律对农村土地承包经营权继承的规定

1985年施行的《继承法》第四条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”该条款包含两层含义：一是承包人去世后，其承包所得的个人收益属于《继承法》第三条规定的遗产范围，可以由其继承人继承。也就是说，承包人的土地承包经营权，并非遗产，不能继承；二是在依照法律允许由继承人继续承包的前提下，按照承包合同的约定办理。这里的继承人继续承包权并不是基于继承取得，而是在法律允许的前提下基于承包合同的约定取得，是另一个承包合同，而非继承。所以，《继承法》是禁止土地承包经营权继承的，这与《继承法》产生于计划经济时代不无关系。

2003年施行的《农村土地承包法》则对不同性质土地承包经营权的继承作了不同的规定。该法将农村土地承包方式分为农村集体经济组织内部的家庭承包和“四荒”土地的其他方式承包两种。对家庭承包的耕地、草地和林地，该法第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”根据该条规定，林地的承包经营权在承包期内可以继承，而耕地和草地的承包经营权不能继承，可以继承的仍然只是承包收益。对其他方式承包的“四荒”土地的承包经营权，该法第五十条规定在承包期内可以继承。

2007年施行的《物权法》虽然将土地承包经营权规定为用益物权，规定土地承包经营权可以通过转包、互换、转让等方式流转，但通篇无继承二字。既然《物权法》回避了土地承包经营权继承问题，那我们只能依据《农村土地承包法》的规定来处理。

需要指出的是，1993年11月中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》中指出：“为避免承包耕地的频繁变动,防止耕地经营规模的不断被细分,提倡在承包期内实行‘增人不增地,减人不减地’的办法。”该政策至今仍然有效。

综上，我们得出结论，我国现行法律和政策规定，林地和“四荒”土地的承包经营权可以继承，而耕地和草地的承包经营权不能继承。

三、农村土地承包经营权应当可以继承

笔者认为，所有土地的承包经营权都应当可以继承，而不应当以林地和“四荒”土地为限。

首先从法律层面来讲，农村土地承包经营权应当可以继承。对农村土地承包经营权的性质问题，理论界主要存在债权说和物权说两种不同的观点。债权说认为，农村土地承包经营本质上是一种联产承包合同关系，土地承包经营权的内容由合同确立，它只能约束发包方和承包方，不能对抗第三人。因此，农地使用权（土地承包经营权）属于债权性质。^①因为债权的相对性，所以农村土地承包经营权不能继承。在我国《继承法》制定之时，就因为采纳了债权说而规定了土地承包经营权不能继承。王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国继承法〉（草案）的说明》中指出：“关于承包权能否继承，考虑到承包是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生承包权转移问题。承包荒山、荒地的，由于收益周期长，承包期限长，承包人死后应允许子女继续承包。但这种继续承包不能按照遗产继承的办法。”^②而物权说认为，承包人一经承包农村土地，就使承包经营权作为一项权能从所有权这一典型物权中脱离出来，具有排斥包括发包人在内的其他一切人的非法干涉的特性，这正好符合物权作为对世权的根本性质。^③经过多年辩论，农村土地承包经营权作为一种物权已为大多数学者所接受，特别是现在，痛恨中国农村经常发生的干预和侵害农民生产经营活动和利益的现象，赋予农民独立物权以对抗所有人和乡镇行政组织的各种干涉和侵害，已经成为一种共识。^④《物权法》也最终将土地承包经营权归为用益物权。物权作为财产权的一种，流转是其本质的特性之一，只有流转才能使财产具有应有的价值，甚至升值，不能流转的财产，其价值必然大打折扣，甚至是没有价值的。而继承则是流转的重要形式，这在注重宗族、家庭和血缘关系的我国表现得尤为突出。所以，土地承包经营权的物权性质决定了其应当可以继承。

其次从我国的社会实践层面来讲，农村土地承包经营权也应当可以继承。我国的农村土地家庭承包改革开始于20世纪70年代末，至今已有三十年时间了。如果说家庭承包制改革之初人们更多关心的是提高粮食产量，解决吃饭问题，那么随着时间的流逝，老一辈农民生命的自然终结，土地承包经营权的继承问题已不可阻挡、不可回避地摆在了人们面前，2003年以后，这个问题表现得尤为突出。

2003年以前，特别是在90年代中期至21世纪初，由于土地负担越来越重，大量农村剩余劳动力到发达地区打工，于是出现土地大量抛荒。“这一时期土地流转出现多样化的特征，一种是农民自发流转，其合约形式为，租出户不收任何地租将承包地交由租入户使用，租入户上缴土地负担；或是租出户不收任何地租将承包地交由租入户使用，并且还替租入户承担部分土地负担。另一种是村集体组织将这些抛荒的土地收回（或者给原承包户打招呼，大多不打招呼），再转包给其他承租人，承租方直接交地租给村集体组织。两田制和反租倒包在这些地区十分普遍。”^⑤因为种田不赚钱，甚至要亏钱，造成了土地价格的低廉。“前不久到湖北京山农村调查，发现从20世纪90年代中期以来，农村出现了一个持续多年的土地流转高潮。我们调查的孙桥镇沙岭湾村，90年代以来，共有约50户(全村500户)将房子和承包地一并卖给四川来的移民，而进到城镇务工经商。农民进城的动力既来自农业的推力，又来自城市的拉力。农业的推力是90年代高额的农民负担，种田划不来，而城镇务工经商的诱惑，使农户愿意以极低的价格将房屋和承包地卖掉，而转移到城镇。”^⑥这一时期，农民连自己的承包地都在抛荒、反租倒包和以极低的价格转让，对土地承包经营权的继承自然更没有兴趣，这就造成了此时土地承包经营权的继承问题并不突出，在没有继承制度的情况下我们也平安渡过了很多年。

但2003年国家取消农业税以及各项惠农补贴政策的实施，使得种地变得有利可图，“这一阶段承包地流转仍以农户之间的自发流转为主，但与前一阶段比，租出户一般除获得种粮补贴外，还从承租户收取一定量的租金。这一阶段的另一个重要现象是，在劳动力流出较多的农区以及在沿海发达农村和大城市郊区，出现企业到农村大面积包地。”^⑦“糟糕的是，在沙岭湾村，在90年代卖掉土地进城的农民的生活状况，远不如那些仍在农村拥有房屋和承包地，从而可以有效依靠家庭人口生产周期来灵活应对务工务农，并因此可以获得更有体面及更多尊严，也生活得更好和更多预期的农户的状况。”^⑧此时种田又变成了一种有利可图的职业，同时由于国家征收、企业租用^⑨机会的增多，在我国地少人多的现实情况下，土地作为一种稀缺资源越来越珍贵，这些都造成了土地价值的不断增高，要求继承土地承包经营权的呼声也必然越来越高，而且在社会实践中，父母去世后承包地由子女协商后实际分割继承的情况已十分普遍。所以，社会实践的需要使土地承包经营权的继承问题势必越来越突出，越来越需要法律的肯定和规范，法律无法回避这个问题，只能顺应社会的发展，发挥法的规范作用，对此作出具体规定。

四、农村土地承包经营权该如何继承

很多学者认为农村土地承包经营权继承难以实际操作，主要存在以下三点困难：

1.目前农村多子女的现象比较普遍，继承将会造成农地的分割零碎化，不利于规模化、集约化生产；

2.现在农民流动性大，很多农民离开本农村集体经济组织到其他的农村集体经济组织落户，有的甚至已成为非农业人员，继承将会使本集体经济组织的土地转入其他集体经济组织人员手中，甚至转入非农业人员手中，既不利于农业的发展，也不利于农村的稳定；

3.如果对农地承包经营权的继承不实行特别制度，可能不利于农村的计划生育工作。

为解决上述问题，单嗣继承、本集体农业人口继承和共有继承等主张被提了出来。

笔者认为，单嗣继承是不能解决问题的。农村土地承包经营权继承纠纷的产生，是因为各继承人要求实现自己份额内的继承权，而单嗣继承要求只能由一个继承人进行继承，根本就没有解决任何问题。既然承认土地承包经营权作为一种物权可以继承，那么就应当遵守《继承法》的原则和方法，同一顺序继承人有平等的继承权。至于继承后土地的分割零碎化问题，笔者认为并没有一些学者所讲的这么严重。随着土地承包经营权流转的合法化、经常化，土地市场的逐步建立和规范，市场会促使土地的合理配置，自发调节土地流转到最有效率、能创造出最大价值的人手中，国家需要做的，只是市场经济条件下促使资源合理配置的宏观调控。

由本集体农业人口继承也是不正确的，同一顺序继承人对土地承包经营权应当有平等的继承权，应当允许土地通过继承转入其他集体经济组织农业人员手中，甚至转入非农业人员手中。土地转入其他农业集体经济组织人员手中，已为我国法律所允许，《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”《农村土地承包法》第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”既然法律允许土地可以通过转让的方式流转到其他集体经济组织农业人员手中，那么当然也应当允许通过继承的方式流转到其他集体经济组织农业人员手中。土地转入非农业人员手中也应允许。有观点认为，在我国，土地不只是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依靠土地，所以农民不能离开土地，土地也不能离开农民。但笔者认为，一是本文中我们探讨的继承的客体是土地承包经营权，而非土地所有权，土地承包经营权是有期限的，当期限届满时就会由农村集体经济组织收回承包地并重新发包给本集体经济组织内的农民，土地并没有离开农民。二是这些继承人本身以前就是农村集体经济组织成员，只是后来因为各种原因变为了非农人员，他们继承的也是他们的被继承人的承包地，对于集体经济组织内被继承人以外的农民来讲，用于继承的承包地在被继承人生前他们无法染指，在被继承人去世后也只不过保持了原有状态而已，与他们的社会保障无关。三是土地对于农民来讲确实具有社会保障功能，但是，我国的现状是，很多来源于农村却又离开了土地到城市打工的非农人员，其生活水准并不比农民高，有的甚至还低于农民。在我国城市社会保障体系尚不完备的今天，他们与农民一样也需要基本生活保障。既然我们允许拥有土地的农民可以在获得土地收益的同时进城打工获得非农收入，那么为什么就不能允许进城打工的原为农民的非农人员在打工的同时能够获得一份土地收入。

至于共有继承，想法固然很好，但却没有解决问题。如果各继承人之间能够共有继承，其实就是各继承人之间能够自行解决内部矛盾，当然也就不需要法律过多干涉。但我们要解决的，是各继承人之间内部矛盾无法自行解决情况下如何继承问题。如果各继承人之间无法自行达成协议而法律规定一定要共有继承，那么法律的规定只是一纸空文，因为这其实没有任何实际意义，再进一步，共有继承后共有人提出分割又该怎么办呢？这样还不如继承开始就分割遗产。

综上，笔者认为，法律可以对土地承包经营权的继承作出以下规定：

1.继承的客体是被继承人土地承包合同期满之前的土地承包经营权，是有期限的，而非土地的所有权，土地承包合同期满之后承包地由农村集体经济组织收回。为方便继承客体的确定，提倡土地的承包方式由现在的家庭承包为主改变为个人承包为主，以便确定每人名下的承包地。这在我国也不难操作，其实，我国土地承包虽然名义上是家庭承包，但其实与个人承包无异，“虽然我国农村土地承包合同通常以户为单位签订，但农户家庭的每一个成员都是承包人，而且，每一个承包人承包的土地面积，应缴纳的承包费用完全相同。因此可以说，我国的农村土地承包实质上是人人有份，按户承包。”⑩

2.继承的主体方面，被继承人是享有土地承包经营权的人，主要有三类人：一是个人承包的农民；二是家庭承包中承包户内的农民，其去世后不再实行“增人不增地,减人不减地” 的政策，而是将其名下的承包地由其继承人继承；三是通过转让和继承等取得承包地的人。继承人可按继承法规定确定，继承人不仅包含承包地所在农村集体经济组织的农民，也包含非承包地所在农村集体经济组织的农民以及非农人员。

3.继承的原则和方法可遵从《继承法》的规定。《继承法》适用于土地承包经营权的继承已经过实践检验，按照《农村土地承包法》的规定，林地的承包经营权是可以继承的，理由是林地生长周期长，为提高植树造林的积极性，应当允许继承。其实上述理由属于“应不应该继承”这个问题的范畴，而在回答“怎样继承”这个问题时，林地的继承与耕地和草地的继承并无丝毫区别，耕地和草地继承过程中会遇到的问题，林地同样会遇到。多年来，我们适用《继承法》来解决林地继承问题，没有遇到什么大的困难，也没有听到什么大的反对意见，可见对林地继承适用《继承法》是可行的，既然林地可行，耕地和草地也一定可行。

4.为促进土地的相对集中，鼓励农业生产的规模化、集约化，规定被继承人转让土地的，承包地所在农村集体经济组织的其他被继承人享有优先受让权。当然，在该其他被继承人放弃优先受让权的情况下，根据《农村土地承包法》第三十三条第（五）项的规定，承包地所在农村集体经济组织成员享有优先受让权。

5.为保证土地的有效利用，可规定继承的承包地不得用于非农建设和抛荒，否则土地无偿转让给承包地所在农村集体经济组织的其他被继承人，有多个该种其他被继承人并愿意接受转让的，等额分配，该种其他被继承人全部不接受转让的，由农村集体经济组织收回土地。

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注释：

①中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》，1995年第3期，第3页。

②李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第997页。

③⑦钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第290页。

④⑧王蜀黔：《论中国农村土地承包经营权的继承》，载《贵州师范大学学报》，2007年第5期，第67页。

⑤刘守英：《中国土地产权与土地市场发展》，中国民商法律网。

⑥贺雪峰：《回到土地是农民最基础的人权》，中国民商法律网。

⑨企业租用承包田，特别是耕地，其合法性要具体事例具体分析，有很多是没有通过审批手续，不合法的，但该现象却是客观存在的，农民在企业租用过程中客观上也获得了租金收入。

⑩丁关良：《农民的土地承包权与农户的土地承包经营权辨析》，载《宁波职业技术学院学报》，2004年第5期，第12页。作者单位：奉化市法院

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