我国的刑事不起诉制度，是指人民检察院对公安机关侦查终结的案件，或者对自行侦查终结的案件，经审查后，对认为不应追究刑事责任^[1]；或者犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚^[2]；或者经两次补充侦查尚未达到起诉条件的案件，依照起诉便宜主义的刑事诉讼理论，由检察机关作出的不将案件移送人民法院进行审判的决定。应当说，以刑事不起诉制度取代原有的免予起诉制度，更强调了刑事追诉的合理性和目的性，实现了刑罚的一般预防功能。但是，与此同时，不起诉制度本身也存在着一些弊端。以下以微罪不起诉为着眼点，从理论和实践的角度出发，对微罪不起诉存在的问题作以下分析。

一、微罪不起诉在理论上存在的弊端

（一）不起诉法律属性之辨析

不起诉决定是法律赋的、检察机关基于其控诉职能，对不需要起诉或者没有起诉必要的案件不予追究的一种自由裁量权[3]。微罪不起诉属于不起诉中的一种，因此，也具有不起诉的法律特征。

1、不起诉决定不应当是一种有罪决定。《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定表明，由法院对犯罪嫌疑人进行是否有罪的认定。不论法院是否判定犯罪嫌疑人有罪，其结论是具有定罪功能的实体性处分。基于检察机关同法院在法律规范中关于各自职能、地位和属性的不同，由检察机关所作出的不起诉决定，不应当是一种是否有罪的认定。介于此，不论检察机关是否决定适用不起诉，都不应以认定犯罪嫌疑人是否有罪为前提的。

2、不起诉决定不应当是一种实体性处分。如前所述，检察机关的不起诉决定与法院的生效判决的属性应当不同。法院一旦做出生效判决，则依据“一事不再理”诉讼程序原则，该案件不能再向法院提起公诉。而不起诉决定虽然也具有终止诉讼的法律效力，但由于它只是一种阶段性的程序性处分权。例如法律规定对决定存疑不起诉的案件，如果发现了新的证据，检察机关应当撤销原来的不起诉决定，向法院重新提起诉讼。

3、不起诉决定不应当是一种终局性处分。根据《刑事诉讼法》第一百四十五条之规定，被害人如果不服不起诉决定，可以向人民法院起诉。这一规定表明，只有法院对诉讼案件的处理具有终局性的法律效力，检察机关作出的不起诉决定只不过是一种阶段性的处分，不具有完全的终局性特征，

综上，不起诉应当是检察机关在审查阶段，对案件的一种非有罪认定、非实体性、非终局性的处分权。然而，现有的不起诉制度中却在存一些与其法律属性不相适应的问题，尤其以微罪不起诉为甚。

（二）微罪不起诉理论弊端之解析

根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第2款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”介于此，对于“犯罪情节轻微”的案件，检察机关可以作出不起诉的决定，而对案件进行是否有罪的判断，则是检察机关决定微罪不起诉的前提。质言之，如果案件不符合犯罪的构成要件，不构成犯罪，那么检察机关将无法适用这一条款^[4]。加之，“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的规定亦表明，微罪不起诉是一种实现刑事责任的方式而非不追究刑事责任——即使“不需要判处刑罚或者免除刑罚”，也是以构成了犯罪为前提的一种刑事责任实现方式——如果行为本身并不构成犯罪，那么只能是不应追究刑事责任，自然不应受刑罚处罚的行为，不能当作有罪来处理，而不是“不需要判处刑罚或者免除刑罚”。

基于上述理由，对于构成了“犯罪”且“情节轻微”的案件，检察机关适用该条款时，首先需要做出是否有罪的认定。也就是说，决定微罪不起诉时，犯罪嫌疑人是否有罪的认定，是由检察机关确定的。这样一来，就与不起诉制度法律属性的第一个特征相悖，不起诉决定不应是一种有罪决定与不起诉决定实际上是一种有罪决定相矛盾。

其次，《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定，对构成“犯罪”且“情节轻微”的案件决定微罪不起诉的权力由检察机关行使。决定不起诉此类案件均需以有罪认定为前提的，检察机关一旦适用该条款，就无可避免地具有了一种实体性处分的实质。这与不起诉制度法律属性的第二个特征相悖，不起诉决定不应是一种实体性处分与不起诉决定实际上是一种实体性处分相矛盾。

此外，虽然《刑事诉讼法》第一百四十五条规定，被害人不服不起诉决定可以向法院提起诉讼，以及《人民检察院刑事诉讼法规则》第二百八十七条：“人民检察院根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。”这表明，对被害人不服不起诉决定的救济程序，与不起诉决定是一种阶段性的程序性权力之法律特征是相适应的。但是，《刑事诉讼法》第一百四十六条还规定，被不起诉人如果不服不起诉决定，只能向检察机关提出申诉。这一规定对被不起诉人不服不起诉决定的救济程序显示出一种价值选择倾向：不起诉决定具有一定的终局性处分的法律效力——被不起诉人不服不起诉决定，申诉到并不具有终局性裁量权的检察机关为止。这与不起诉制度法律属性的第三个特征相悖，不起诉决定不应是一种终局性的处分与不起诉决定实际上具有终局性处分效力相矛盾。

这三个矛盾共同引发了同一个疑问：既然微罪不起诉的法律属性应当是程序性的、非终局性、非有罪的决定，那么为什么实际上却具有了以有罪认定为前提的、实体性的、终局性的特征？

二、微罪不起诉在实践中存在的弊端

弊端一：由于法律明确规定未经法院审判，任何机关不得确定有罪，因此在司法实践中检察机关对于“犯罪情节轻微”的案件，并未视之为有罪认定来予以看待和解释。但是，从被不起诉人的角度来看，不起诉决定书上“犯罪情节轻微”一语，即当表明了对其处理是以认定犯罪为前提的[5]。也正是因为如此，才会有不服决定可以向检察机关申诉这种救济途径之存在必要。在面对检察机关视为无罪处理的解释和不起诉决定书有罪认定的表述之间的矛盾时，被不起诉人会产生这样的质疑：如果自己被确定为有罪，为什么被视为无罪来对待？法院确定自己有罪，尚有质证和辩解的机会，为什么检察机关确定自己有罪，却没有这样的机会？既然自己是被确定无罪的，那么有什么必要对无罪的人设置申诉的救济途径？在疑窦丛生中，有些认为自己的行为根本没有犯罪，或者虽然违法但还没有达到犯罪程度的被不起诉人，面临一个困局博弈：要么服从微罪不起诉决定，但是首先要承担罪责；要么不服从微罪不起诉决定，可能获得无罪认定但是希望渺茫。然而，不论孰轻孰重，客观而言，均非其理想出路。因此，被不起诉人不服被不起诉决定，也就在情理之中了。

弊端二：从检察机关的角度来看，作出微罪不起诉决定是以“宽严相济”刑事政策为基础的一种从宽处理，被起诉人“理应”没有理由感到不满意。但是事实上，依据法律规定，对于“犯罪情节轻微”的案件，检察机关是既“可以”决定不起诉，也“可以”将案件起诉到法院的。由于对这类案件是否构成犯罪，乃是庭前检察机关基于事实和证据的一种自主判断，而非法院的审判后的判决，因此，倘若检察机关将此类案件送至法院而非直接决定作出微罪不起诉，则法院完全可能基于其自身的独立判断，直接宣告犯罪嫌疑人无罪[6]。这样一来，同样一个案件，由于处理方式不同，则可能产生完全不同的结果：如果由检察机关决定微罪不起诉，则被不起诉人肯定是以确认有罪为前提的；如果起诉至法院，则被不起诉人反而可能被宣判无罪。对被不起诉人而言，由检察机关作有罪认定而视为无罪对待的“有罪免刑”与法院直接宣告无罪的“无罪无刑”，显然是不可同日而语的，因此，对于有些认为自己的行为根本就没有犯罪或者虽然违法但还没有达到犯罪程度的被不起诉人来说，即使是被决定微罪不起诉后再申诉，也不是他们的最佳选择。对于他们而言，与其被决定微罪不起诉后再向作出该决定的检察机关反复申诉，不如起诉至法院，至少还有获判无罪的可能，况且即便一审判决有罪，也有机会质证和辩解，还可以提出上诉，不服终审还可以申诉。然而，尽管不同的选择可能产生完全不同的结果，被不起诉决定权始终是由检察机关行使，如何选择的权利，并未赋予被不起诉人。因此，被不起诉人对检察机关的微罪不起诉决定产生的不服情绪，是无法消弥的。

弊端三：设立微罪不起诉制度，最重要的目的之一就是符合诉讼经济的原则，提高诉讼效率，节约司法成本。根据这一立法精神，在司法实践中，对此类案件宜作出缩短诉讼期间的简易的处理。但是，按照《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十九条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定”。这与《人民检察院组织法》第三条检察委员会的职能应当是讨论决定重大案件和其他重大问题的规定有所不同。检察委员会本应讨论重大案件，却不得不花时间讨论犯罪情节轻微的案件，不仅超出了检察委员会的职责范围，而且增加了检察委员会的负担。同时，由于微罪不起诉决定是由检察委员会作出的，被不起诉人的不服不起诉决定仍然是由检察委员会作出的，同一个案件经反复讨论，要推翻成见是有难度的，这种讨论可能会流于形式，导致其结论完全如出一辙。

弊端四：在司法实践中，对于犯罪嫌疑人较多的共同犯罪案件，常常会对部分犯罪嫌疑人作出起诉决定，对部分犯罪嫌疑人作出微罪不起诉决定。究其原因，无外乎是一种对现实利弊考量后的折衷：犯罪的人数众多，其中有犯罪情节轻微或者具有法定从轻、减轻或免除刑罚等量刑情节，若对全部犯罪嫌疑人起诉的话，担心法院会判部分犯罪嫌疑人无罪；若对全部犯罪嫌疑人决定微罪不起诉的话，又担心公安机关提出异议或者超过不起诉的绩效考核指标。这就出现了选择对共同犯罪中的主犯或者起主要作用的犯罪嫌疑人起诉，对其他从犯罪或起次要作用的犯罪嫌疑人作出微罪不起诉决定的结果，亦即，将一个共同犯罪案件按单人犯罪的形式起诉。按照刑法原理，共同犯罪应当是一个整体，对共同犯罪的犯罪嫌疑人可以在刑罚阶段实现刑罚的个别化，但却不能将共同犯罪进行分割。这种对部分犯罪嫌疑人作出起诉决定而对部分犯罪嫌疑人作出微罪不起诉决定的做法，有待商榷。

弊端五：决定微罪不起诉是法律赋予检察机关的权力，但是检察机关在认定犯罪“情节轻微”时，通常存在对“犯罪情节轻微”该如何理解的认识分歧。究其根源之一，乃是对定罪情节和量刑情节的混淆与模糊。按照刑法理论，情节有定罪情节和量刑情节之分，根据法律对微罪不起诉的法条表述，“犯罪情节轻微”一语应系指定罪情节；“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”一语应系指有刑法明确规定的量刑情节。后者是有刑法规定作依据的，比较好掌握，但前者却没有相应的法律标准。在刑法学术界，有观点认为有十个方面可以作为确定“犯罪情节轻微”的参考依据，但未成为定论[7]；在司法实务界，则更未达成一致的认识。因此，在司法实践中，常常出现两步当作一步走，将量刑情节等同于定罪情节的做法。亦即，将刑法规定的各种从轻、减轻或者免除刑罚的量刑情节直接当作判断犯罪情节轻微的法律依据。微罪不起诉的犯罪情节判断标准的缺失，不但导致司法适用中的混乱和困惑，还容易造成司法腐败滋生。在一些人情案、关系案列中，犯罪嫌疑人通贿赂收买等手段，借机披上“犯罪情节轻微”的外衣，逃避法律的制裁。

弊端六：目前，国家司法机关如公安机关、检察机关和法院均在内部实行绩效考核制度，这一制度对于促进司法公正和提高司法人员办案水平具有积极深远的作用。但是也产生了一些问题。例如囿于考核指标对不起诉率的控制，有些可以决定不起诉的案件未决定不起诉^[8]。又如按照有关责任追究办法和目标考核办法的规定，凡是对逮捕后作绝对不起诉的案件视为错捕，要作扣分等处理，但是逮捕后作微罪不起诉不受此限。因此，只要在不起诉率范围以内，在批准逮捕阶段出现的审查证据不严的质量问题，或者因各种案外影响不能撤案而迫于批准逮捕但证据确有瑕疵的案件，就会在审查起诉阶段，以微罪不起诉的之名义予以化解，微罪不起诉成了规避错案责任追究的一个法宝，这与建立绩效指标考核制度以提高办案质量的初衷相去甚远。

针对微罪不起诉在理论和实践中存在的问题，应从立法和司法上予以高度重视。从根本上讲，微罪不起诉中存在的弊端源于法条间的矛盾。首先，刑法中关于由法院定罪的规定源于宪法的有关规定，与宪法精神不相符的做法，应予以及时调整。其次，对于不起诉制度中关于微罪不起诉规定，在法理上存在着种种矛盾，因此，建议修改微罪不起诉的法律规定。但同时，基于立法成本的考虑，可以考虑保留微罪不起诉的条款，但修改微罪不起诉条款的内容，逐渐完善微罪不起诉制度。具言之，即将“犯罪情节轻微”作为修改的侧重点，把“犯罪”之语意从中剔除，或者另作描述将“犯罪情节轻微”的实质内容表达。另外，可以借鉴国外经验，进一步研究和探索能够取代微罪不起诉的暂缓不起诉制度、起诉犹豫制度、保护观察制度以及建立家庭法院等配套司法制度等[9]。