[基本案情]

2010年1月下旬，犯罪嫌疑人张某与卖淫妇女李某、孙某、徐某约定，由张某提供自己经营的茶馆让李某、孙某、徐某进行卖淫活动，每次张某收取5元“板板费”。同月23日，李某、孙某、徐某分别与段某、刘某、王某谈好价格后，李某与段某发生了性关系，孙某与刘某准备发生性关系、徐某与王某准备进入房间时被公安机关查获。

[分歧意见]

本案主要的争议焦点是如何认定张某容留卖淫的次数以及张某的行为应当如何定性。

第一种观点认为张某容留卖淫的次数为三次，构成容留卖淫罪。在本案中，张某容留李某、孙某、徐某在自己经营的茶馆内进行卖淫的意图是非常明确的，而李某、孙某、徐某与段某、刘某、王某进入房间，进行卖淫嫖娼活动的目的也是非常明确的。虽然孙某与刘某，徐某与王某之间没有发生性关系，但这并不影响其卖淫嫖娼的事实。张某的行为仍然是容留李某三人卖淫，因此应当认定张某容留卖淫的次数为三次，属容留卖淫罪的严重情节。

第二种观点认为应当认定张某容留卖淫的次数为两次，张某的行为构成容留卖淫罪，但不应当认定张某的行为属于情节严重。在本案中，李某与段某已经发生了性关系，其卖淫嫖娼的事实已经成立。而孙某与刘某在房间内正准备发生性关系，也有相应证据予以印证，认定其卖淫嫖娼的事实也没有任何问题。但是对于徐某与王某的卖淫嫖娼行为，由于徐某与王某还没有进入房间，其卖淫嫖娼的行为还未发生，因此徐某与王某之间卖淫嫖娼的事实难以成立，故不能认定为张某容留卖淫的次数。因此只能认定张某容留卖淫的次数为两次。

第三中观点认为张某容留卖淫的次数为一次，张某的行为不构成犯罪。在本案中，虽然张某有容留李某等人进行卖淫活动的意思表示，但是从本案的证据不难看出卖淫嫖娼事实完全成立的仅有李某与段某这一次，其余两次均未完成，难以认定为卖淫嫖娼活动。故本案应当认定张某容留卖淫的次数为一次，其行为不构成容留卖淫罪。

[评析意见]

笔者同意第一种观点，张某容留卖淫的次数为三次，其行为构成容留卖淫罪，并具有严重情节。

本案的争议焦点在于容留卖淫罪是否以卖淫行为完成为构成要件。有观点认为容留卖淫罪的重点在于容留行为，至于卖淫嫖娼的事实是否成立在所不论。因此无论卖淫女和嫖客之间是否完成了卖淫嫖娼活动，是否发生了性关系均不影响本罪的成立。有观点则认为容留卖淫罪是要有容留和卖淫两个事实相结合，并且两个事实均完成才能构成此罪。如果只有容留行为，而卖淫女与嫖客之间并没有完整的卖淫嫖娼事实，那么就不能认定卖淫嫖娼事实属于容留卖淫罪的构成要件，也就不能据此对犯罪嫌疑人定罪量刑。

笔者认为，容留卖淫罪的确是需要有容留和卖淫两个事实同时存在才能构成犯罪。某种程度上说，容留事实的存在属于该罪的客观构成要件的一部分，而卖淫嫖娼事实的存在则兼有该罪的客观构成要件成分和客体构成要件成分。容留卖淫罪属于妨害社会管理秩序罪的范畴，其侵害的客体是国家禁止卖淫嫖娼活动的社会治安管理秩序。也就是说，只要卖淫事实的存在已经侵害到了国家禁止卖淫嫖娼活动的社会治安管理秩序，那么该罪的客体构成要件就成立，四个构成要件齐备，其行为就已经构成了容留卖淫罪。因此，只要卖淫女与嫖客之间有了进行卖淫嫖娼的意思表示，并着手开始实施了卖淫嫖娼的行为，无论卖淫女和嫖客之间是否发生了性关系，是否完成了卖淫嫖娼活动，均不影响本罪犯罪嫌疑人的容留行为对社会秩序的侵害。因此，无论卖淫嫖娼行为是否完成，都不影响犯罪嫌疑人构成容留卖淫罪。

就本案而言，虽然完成了卖淫嫖娼活动的只有李某与段某，孙某与刘某、徐某与王某之间没有完成卖淫嫖娼活动，但这并不影响张某容留他人进行卖淫活动的事实。因此，张某的行为构成容留卖淫罪，且属于情节严重，对其应当处以五年以上有期徒刑刑罚。

 本文作者：廖哲