浙江沁地律师事务所 金建中

 

在司法实践中，存在着大量的合同条款理解、法律条文解释等问题需要法官作出正确的判断，避免同案不同判现象发生，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，为此笔者试对明示其一即排除其他规则的应用进行粗浅的探讨，以期抛砖引玉。

一、明示其一即排除其他规则概述

（一）明示其一即排除其他规则的概念

明示其一即排除其他规则是指在合同条款或者在法律条文中如果列明了特定的款项，未采用一般性的术语，其意图就是排除未列明的项目，尽管未列明的项目相类似。

（二）明示其一即排除其他的含义

1、明示是排除的前提，排除是明示的必然结果。在合同条款和法律条文中只要明示了特定的款项，而未采用一般性的术语，则其意图就是排除未列明的项目，尽管未列明的项目也相类似，即A与B属于同类项目，明示选择了A，则排除了B，故明示是排除的前提，排除是明示的必然结果。

2、明示其一不仅仅是“一”。在法律条文规定和合同条款约定中的明示其一，其一的含义，不仅仅指数量上的“1”，而是一个代词，代表着列明的一类的意思，只要是被列明的，则为明示的。例如：A、B、C属于同类项目，假使明示A、B，则排除C；A、B属同类项目，C与A、B属类似项目，假使明示A、B，也排除C。故对“其一”的理解应属于被列明在特定款项之中的项目，而“其他”指未被列明的项目。

3、其他尽在排除中。在合同条款约定和法律条文中明示了特定的款项，则被排除的不仅是未被列明的其他项目，而且包括相类似的项目。即未被列明的均在排除之中。例如，A、B、C属同类项目，假使明示了A，则B、C就在排除之中，故其他也尽在排除中。

4、明示的前提是合同明确约定和法律明确规定。根据当事人意思自治原则，在法律规定的框架下，当事人有选择权，在选择之前，应充分尊重当事人的意思表示。一旦当事人意思表示一致，完成了选择时，则在当事人之间形成了一个利益平衡点。当事人完成了选择之后，在合同给定中不仅明示了特定款项，而且排除了其他项目。因此，当事人应依照约定履行义务享受权利，任何一方未经对方同意均不得另行制造新的权利义务平衡点。同样道理，法律条文规定是在平衡各方利益关系后，规定了一个平衡点。为了交易的安全和稳定，不能无故又规定出一个新的平衡点，造成当事人规避风险的不确定性，交易预期的不可预见性。故解读合同条款和法律条文也一样。因此，当事人在合同作出明确约定的即为明示，一旦法律作出明确规定的即为明示。故合同明确约定和法律明确规定是明示的前提。例如，法律明确规定A、B情形适用某一规定，则排除C适用某一规定。在司法实践中不得以C与A、B相类似，而将A、B适用的规定扩大到适用C。

二、明示其一即排除其他规则在解释合同条款时的应用

（一）典型案例

按建筑面积计价预售的商品房，交付使用的房屋总建筑面积与商品房买卖（预售）合同约定的建筑面积误差不超过3%，但公摊面积增加而套内建筑面积变小的，如何处理？

某中级人民法院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，购房款是按建筑面积计算。同时合同规定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。当事人选择了以建筑面积（本条款中均称面积）作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：（1）面积误差绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房……”……因此，买受人要求出卖人返还购房款及利息损失的上诉理由，本院难以支持。原审判决驳回买受人的诉讼请求并无不当。……判决如下：驳回上诉，维持原判。[①]

（二）应用点评

1．从商品房买卖合同条款内容看，已蕴含了明示其一即排除其他规则。

2008年12月8日，浙江省建设厅和浙江省工商行政管理总局发布的浙江省商品房买卖合同（示范文本，浙F1-2008-1），第六条载明：“面积确认及面积差异处理。

合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。

1、当事人选择【建筑面积】【套内建筑面积】（本条款中均简称面积）作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异， 双方同意按以下方式处理：

①面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。

②面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。

买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起    日内将买受人已付款退还给买受人，并按     利率付给利息。

买受人不退房的，产权登记面积大于合同面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

面积误差比=

产权登记面积－合同约定面积 合同约定面积

×100%

……”

据此，商品房买卖合同第六条明确了当事人有权选择按建筑面积或者套内建筑面积作为计价方式、面积差异确认、面积误差比计算依据和面积误差比处理方式等依据，约定优先，在约定明确条件下适用明示其一即排除其他规则，从而排除了适用另一种依据。

2．从商品房买卖合同中条款的效果看，明示其一即排除其他规则得到了充分应用。

（1）当事人有权选择按建筑面积计价或者按套内建筑面积计价。按建筑面积计价的，总价款为单价×建筑面积，在此公摊面积与套内建筑面积等价。以套内建筑面积计价的，总价款为单价×套内建筑面积，在此公摊面积不作价。根据明示其一即排除其他规则，当事人一旦选择了按建筑面积作为计价方式，即排除按套内建筑面积计价，反之亦然（下同）。

（2）当事人有权选择按建筑面积或者套内建筑面积确认面积差异。当事人一旦选择了按建筑面积作为确认面积差异依据，根据明示其一即排除其他规则，则排除按套内建筑面积作为确认面积差异依据。

3、当事人有权选择按建筑面积或者套内建筑面积作面积误差比计算依据。当事人一旦选择按建筑面积作面积误差比计算依据时，根据明示其一即排除其他规则，则

面积误差比=	产权登记面积(建筑面积)－合同约定面积(建筑面积)	×100%。
	合同约定面积（建筑面积）

 

4、当事人有权选择面积差异处理方式。当事人一旦选择了按建筑面积作为面积差异处理方式时，根据明示其一即排除其他规则，则排除了按套内建筑面积作为面积差异的处理方式（见表一）。

总之，当事人一旦选择了以建筑面积为计价方式，则面积差异确认、面积误差比计算依据、面积误差比处理方式均以建筑面积为准。当事人一旦选择了以套内建筑面积为计价方式，则面积差异确认、面积误差比计算依据、面积误差比处理方式均以套内建筑面积为准。

三、明示其一即排除其他规则在解释法律条文时的应用

（一）备受争议的《解释》第十四条的适用范围。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%时，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房款由出卖人双倍返还买受人。（以下简称面积误差比处理原则）”该规定第一次从司法解释层面提出了面积误差比处理原则，但是由于对该规定的适用范围探索过于超前，“书中有些观点还可进一步研讨”[②]，则出现不同的解释，导致学术界和实务界不仅出现了不同的理解和适用，甚至出现截然不同的判例。

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（二）《解释》第十四条适用中的乱象。

在商品房买卖过程中，存在除了交付使用的套内建筑面积或者建筑面积误差外，还存在套内建筑面积不变，建筑面积误差；建筑面积不变，套内建筑面积误差；建筑面积与套内面积均发生误差等多种情形。如果简单地按《解释》第十四条规定从文字推理，当事人对面积误差处理方式有约定的，按约定处理；当事人无约定的，按面积误差比处理原则处理，可能推演出除按套内建筑面积或建筑面积计价的两种情形适用面积误差比外，其余当事人无约定误差处理方式的，均可以适用面积误差比处理原则处理。因此，有些法院认为上述情况可以分别按套内建筑面积和公摊面积计算，分别依照《解释》第十四条处理，有些法院虽然明确不能直接适用《解释》第十四条规定，又搞一个可以比照《解释》第十四条规定处理等等[③]，从而产生了不少同案不同判的乱象。

例如，某基层人民法院认为，按建筑面积预售的商品房，所交付的房屋虽然总建筑面积不变，但套内实际建筑面积小于合同约定的，有约定的按约定处理；没有约定的，可比照《解释》第十四条的规定处理。套内建筑面积的单价按合同约定的总价除以合同约定的套内建筑面积计算[④]。又如，基层某人民法院认为，出卖人交付商品房的总建筑面积符合合同约定，但公摊面积超出合同约定，导致套内面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同并返还已付购房款及利息的，应予支持；买受人同意继续履行合同的，应将商品房公摊面积与套内面积分别计算后，依照《解释》第十四条的规定分别处理[⑤]。

（三）《解释》第十四条适用乱的原因分析。

为什么有些法院会产生同案不同判现象呢？正是违反了明示其一即排除其他规则的结果。

1、结合合同约定分析《解释》第十四条适用乱的产生原因。

（1）从当事人交付使用的房屋看，合同一旦约定按建筑面积交付，根据明示其一即排除其他规则，则排除了按套内建筑面积交付，反之亦然（下同）。

（2）从当事人交付使用的房屋面积看，合同一旦约定按建筑面积交付，根据明示其一即排除其他规则，则排除了按套内建筑面积交付。

（3）从当事人交付使用的房屋面积误差确认看，合同一旦约定按建筑面积确认误差，根据明示其一即排除其他规则，则排除了按套内建筑面积确认误差。

（4）从当事人交付使用的房屋面积误差比计算依据看，合同一理约定按建筑面积作面积误差比计算依据，根据明示其一即排除其他规则，则排除了按套内建筑面积作为面积误差比计算依据。

（5）从当事人交付使用的房屋面积差异处理方式看，合同一旦约定按建筑面积作面积误差处理方式，根据明示其一即排除其他规则，则排除了按套内建筑面积作面积误差比处理方式。

总之，当事人一旦选择了按建筑面积为计价方式，则交付使用的房屋、房屋面积、面积误差确认、面积误差比计算依据、面积误差比处理方式等有约定的，按约定处理；未约定的，均以建筑面积为准，适用面积误差比处理原则处理。当事人一旦选择了按套内建筑面积为计价方式，则交付使用的房屋、房屋面积、面积误差确认、面积误差比计算依据、面积误差比处理方式等有约定的，按约定处理；未约定的，均以套内建筑面积为准，适用面积误差比处理原则处理。

2、从《解释》第十四条的外延分析适用乱产生的原因。

《解释》第十四条明确规定出卖人交付使用的套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定或者约定不明确的，按照面积误差比处理原则处理。根据明示其一则排除其他规则，《解释》第十四条已经明示面积误差比仅仅适用于交付使用的套内建筑面积或者建筑面积两种，则排除了对公摊面积适用面积误差比处理原则，故有些法院将面积误差比处理原则的适用范围扩从至公摊面积差异处理是没有法律依据的！

3、从《解释》第十四条的性质分析适用乱产生的原则。

《解释》第十四条规定的面积误差比处理原则，从性质上看属于惩罚性赔偿责任条款，因惩罚性赔偿是为制裁违约方而加重其违约责任的一种特别形式，为防止扩大惩罚性赔偿责任的适用范围和避免滥用，《解释》采取了列举的方式[⑥]，根据明示其一则排除其他规则，《解释》列举了出卖人交付使用的套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的两种情形，处理方式合同有约定的，按约定处理；合同无约定的，适用面积误差比处理原则处理，则也排除了以建筑面积交付，建筑面积相符而套内建筑面积不符的情形。至于以建筑面积计价，交付的是建筑面积，还是套内建筑面积，根据合同的目的解释，买受人购买的是建筑面积而不是套内建筑面积，故应以建筑面积交付。

四、明示其一即排除其他规则在解释行政规章时的应用。

（一）明示其一即排除其他规则也适用于行政规章的解释。

例如《商品房销售管理办法》（以下简称《办法》）第二十条规定：“按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。 

合同未作约定的，按以下原则处理：

(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款；

(二)面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。

面积误差比=  ……。”

根据明示其一即排除其他规则，商品房销售按套内建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积与产权登记面积发生差异的处理方式，有约定的，按约定处理；未约定的按面积误差比处理原则处理。商品房销售按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定建筑面积与产权登记面积发生差异的处理方式，有约定的，按约定处理；未约定的按面积误差比处理原则处理。这里明示了按套内建筑面积计价和以建筑面积计价两种情形，则排除了其类似情形即排除了交付使用的建筑面积不变而套内建筑面积变化等情形。这里明示了惩罚性赔偿责任条款仅适用于上述两种情形，则排除了以建筑面积计价时交付的建筑面积不变而套内建筑面积变化等情形适用面积误差比这一惩罚性赔偿责任条款的可能（附表三）

（二）对于按建筑面积计价的，在产权登记面积符合合同约定建筑面积情况下，而套内建筑面积变小怎么处理？

《办法》第二十一条规定：“按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。”据此，在约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差的，当事人应当在商品房销售合同中约定处理方式。假使当事人未约定的，《办法》第二十一条并未规定适用面积误差比处理原则，这一惩罚性赔偿责任，对此，最高人民法院原审判委员会委员、民事审判庭庭长梁书文表述得非常清楚：“双方当事人对面积误差的处理方式未作约定，应当按未作约定处理。在本案中，出卖人交付的建筑面积与合同约定面积相符，不存在误差问题，而套内建筑面积少1平方米，分摊的共有建筑面积多1平方米，存在误差问题，但当事人对此未作约定。所以，根据《商品房销售管理办法》第二十条和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件法律适用若干问题的解释》第十四条关于建筑面积误差的处理方式的规定，本案既然建筑面积不存在误差问题，原告买受人要求被告出卖人返还套内建筑面积减少的1平方米的房价款，缺乏根据，难以支持。”[⑦]