【案情】

    2014年4月29日，邱某伙同他人租赁位于履行中小学教育职责的重庆某聋哑学校附近房屋，设置分别具有8个机位的“捕鱼机”和“飞禽走兽机”各一部组织赌博，非法获利3300元。经鉴定，“捕鱼机”和“飞禽走兽机”电子游戏具有赌博功能。

【分歧】

    邱某的行为是否属开设赌场罪情节严重，存在两种不同意见： 第一种观点认为，邱某的行为不属于开设赌场罪情节严重。邱某主观上不明知附近有中小学校，应适用开设赌场罪基本刑罚，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二种观点认为，邱某的行为属于开设赌场罪情节严重。邱某在中小学附近设置16个赌博机位，即16台赌博机，故应适用开设赌场罪的加重量刑档，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【评析】

 

     笔者赞同第二种意见。主要理由如下：

     1．赌博机以独立操作单元作为认定台数依据。最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博意见》）规定，“可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。”本案中，邱某设置的“捕鱼机”和“飞禽走兽机”均有8个机位，此处的“机位”是指可供一人独立进行赌博游戏的操作单元，故本案中存在16个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元，即16台赌博机。

    2.中小学附近设置两台以上赌博机构成开设赌场罪。《赌博意见》明确规定，“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；……”本案中，邱某在中小学校附近设置16台赌博机组织赌博活动，符合上述规定，达到定罪标准。开设赌场罪主观上要求行为人具有故意，并以营利为目的，故邱某主观上是否明知所设赌场附近有中小学校不影响成立本罪。

    3.中小学附近设置赌博机12台以上即为开设赌场罪情节严重。《赌博意见》对何为利用赌博机开设赌场情节严重作了规定，即“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；……”因此，在中小学校附近设置赌博机12台以上即为情节严重。本案中,邱某设置赌博机16台已超过12台，属情节严重，应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 综上，邱某在中小学校附近设置16台赌博机属开设赌场罪情节严重，应加重处罚。