一直以来，司法实践中对非法经营罪的犯罪形态、犯罪数额的认定等问题就存在着较大争议，而非法经营假烟案件作为非法经营犯罪的一个主要领域，其犯罪形态和犯罪数额的司法认定问题，往往导致某些假烟案件罪与非罪的界定争议，已成为当前司法实践亟待解决的重大疑难问题。鉴于此，笔者拟对非法经营假烟案的犯罪形态和犯罪数额的认定问题进行粗浅的探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、非法经营假烟案的犯罪形态问题

对于非法经营假烟案件中的犯罪形态问题，争议的焦点在于：非法经营罪是否存在未遂形态。

一种观点认为，非法经营罪存在未遂形态，以是否实际销售为判断标准。主要理由有：一是刑法没有明确规定生产、运输、销售等行为是非法经营罪的既遂。二是参照相关司法解释的规定，高检、高法、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称纪要）第一条对伪劣烟草制品尚未销售的情况，规定了以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。非法经营应当参照该规定，将尚未销售的假烟认定为非法经营罪（未遂）。所以，假烟已经销售的，是犯罪既遂；假烟尚未销售即被查获的，是犯罪未遂。

另一种观点认为，非法经营罪是行为犯，只有既遂，没有未遂。理由是非法经营罪所侵犯的客体是市场管理秩序。只要行为人明知自己的行为会扰乱市场管理秩序但仍然在无经营许可证的情况下进行非法经营假烟活动，就当然侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序，达到情节严重即构成既遂。

笔者同意第二种观点，认为非法经营罪不存在未遂状态，只要无证经营即构成犯罪既遂。理由如下：

 1. 从应然性上讲，经营行为不应存在未遂状态

非法经营首先是一个经营行为。“经营”顾名思义是一个长期的持续性的行为。非法经营罪的行为方式多种多样，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、加工、批发、零售等一系列活动，非法经营打击的应当是一个概括性的“经营行为”，生产、流通环节所包含的产、供、销售等行为方式完成的每一次“非法经营”（也就是第一种意见所谓的非法经营既遂）也只是整个非法经营的一部分。如果分离开看，未免有断章取义之嫌。所以从应然性讲，假烟犯罪中的非法经营不应当存在未遂状态。

2. 从法益区分上讲，非法经营罪的犯罪形态不能与生产、销售伪劣产品罪等同

非法经营假冒伪劣烟草制品犯罪侵犯的是国家对专营、专卖物品的管理秩序。生产、销售伪劣烟草制品犯罪侵犯的是国家的产品质量管理制度及消费者的合法权益。二者保护的法益不同。第一种意见仅仅简单参照生产、销售伪劣产品罪关于犯罪未遂的规定，就得出非法经营罪亦存在未遂状态，未免有类推解释之嫌。生产、销售伪劣烟草制品犯罪只有伪劣烟草制品销售出去，才完成对国家的产品质量管理制度及消费者的合法权益的侵犯。而非法经营根据刑法第225条的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，就构成非法经营罪。所以，只要在未经许可的情况下，经营（包括生产、运输行为）假冒伪劣烟草制品，就已经侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序，完成了非法经营罪所要求的全部犯罪构成，当然构成非法经营罪的犯罪既遂。

3.从实然意义上讲，立法初衷不支持非法经营罪的未遂形态

非法经营罪的立法本意在于惩治非法“经营”，而不在于销售，这一点得到了相关的解释的支持。《纪要》第四条规定：提供房屋、场地、设备、车辆等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的，运输假冒伪劣烟草制品的，以共犯论处；最高法院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体运用法律若干问题的解释》规定:违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。上述两个解释均未对非法经营罪作出未遂的规定，由此可以看出，非法经营罪并不要求实际销售或以销售成功为既遂条件，只要非法经营情节严重，即非法经营规模达到了一定的程度或数量，就构成非法经营罪。

二、非法经营假烟案的犯罪数额认定问题

 根据《刑法》第225条的规定，非法经营要求情节严重才构成犯罪，而认定是否是情节严重，基本是以犯罪数额，即非法经营额和违法所得数额为标准。根据《纪要》第三条的规定，个人非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的，属于非法经营情节严重，构成非法经营罪。违法所得数额就是指非法经营所获利润数额，基本没有什么争议。而对于非法经营罪的经营数额的概念，由于法律没有明确的规定，因而司法实践对经营数额的认定存在较大争议，甚至影响了某些非法经营假烟案件的罪与非罪的认定。一种观点认为，假烟已销售的情况下，以销售金额来认定非法经营数额；假烟尚未销售的情况下，以货值金额来认定非法经营数额。另一种观点认为，假烟不论是否销售，均应以货值金额来认定非法经营数额，货值金额有标价的按标价计算，无标价的按同类合格产品市场中间价计算。

笔者同意第二种观点，即已销售假烟的非法经营数额以货值金额认定，不以销售金额认定。理由如下：

1．“货值金额”和“销售金额”是认定生产、销售假冒伪劣产品罪的两个犯罪数额标准，第一种观点对非法经营假烟案件的经营数额的认定，显然是参照了该罪对犯罪数额的认定标准。由于生产、销售假冒伪劣产品罪的法益与非法经营罪的法益不同，属于不同种罪名，所以犯罪数额标准不能互用。笔者认为，在非法经营假烟案件的经营数额的认定标准尚无明确规定的情况下，可以参照其他非法经营犯罪的经营数额的认定标准。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，经营数额是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。在此，经营数额是指人们从事某项经营活动的一种规模数额。所以，非法经营假烟案件的经营数额的认定亦应参照此规定，以货值金额论。

2．非法经营假烟案件中，行为人销售假冒伪劣卷烟给烟草零售商，因系假烟成本大大低于正品，所以往往以较低的价格进行交易，占有了正品的市场份额，扰乱了公平、有序、竞争的市场环境。因此，假烟售出较未售出显然社会危害性更大，以销售金额认定的犯罪金额显然低于以货值金额认定的犯罪金额。在这种情况下，若以此假烟的交易价格来认定非法经营数额，不能准确的评价该行为对客体的实际损害和社会危害性。

3．在司法实践中，对售出假烟和未售出假烟采取“销售金额”和“货值金额”双重认定标准，会直接导致在同一起非法经营假烟案件中“上家”和“下家”犯罪数额不一致的情况，而且可能出现“下家”构罪“上家”反而不构罪的尴尬局面。因为在实践中，往往假烟的销售金额很低，以其销售金额作为其非法经营数额可能达不到数额标准，低于5万元而不构成犯罪。而购买假烟的犯罪分子，由于非法经营数额的认定是以货值金额（标价或中间价）为准，从而数额很高能够达到犯罪数额标准，反倒构成犯罪。这就出现了在同一非法经营假烟案中，贩卖假烟的“下家”构成犯罪，而贩卖假烟“上家”反倒不构成犯罪的刑罚失衡现象，导致了法律漏洞和处罚不公，严重地违背了平等适用刑法的原则。

综上所述，笔者认为，在非法经营假烟案中，无论假烟是否售出，非法经营数额均应以其货值金额来认定。只有在估价机构因证据原因不能作出价值鉴定时，才以销售价格就低，当然对于销售金额高于市场中间价的，以销售金额予以认定。