案情介绍：

2004年至2006年，上海绿源水管制造有限公司（私营，以下简称“绿源公司”）通过政府采购招标，向江北水务有限责任公司（国有，以下简称“水务公司”）销售供水管网材料。其间，水务公司分管供应和材料的监事会主席李某共收取绿源公司法人张某某回扣71.5万元，其中28.3万元被江北水务公司董事长唐某、财务科副科长刘某和李某三人私分，其余的存入了单位小金库。

分歧观点：

对李某等人的私分回扣行为如何定性，存在两种不同的意见。

第一种意见认为，李某收受的71.5万元是绿源公司返还给水务公司的回扣，属于单位的公共财产，本应全额入账（含小金库），但李某等人将其中的28.3万元私分，属于收入不入账的行为，应按贪污罪定罪处罚。

第二种意见认为，水务公司按照政府招标价格全额付款后，绿源公司按销售额10%返还的回扣属于绿源公司的财产，李某等人收受并私分其中一部分，属个人受贿行为，应当按照刑法第385条第二款规定以受贿论处。

律师评析：

笔者同意第二种意见。刑法第385条第二款是对国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿论处的规定。这种发生在经济往来活动中的受贿，理论界称之为经济受贿。此案争议的焦点主要反映在：一是李某所收取的回扣是水务公司的财产还是行贿方绿源公司的财产；二是李某等人的行为是单位受贿还是单位名义下的个人受贿。

第一，回扣是买方代理人代表买方与卖方进行交易时，利用职权而取得的一种额外收入？回扣是销售方的一种让利行为，即经营者销售商品时以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣分为明扣和暗扣，明扣或称折扣，是买方向卖方交付货款时先期予以扣除，因而在本质上已然脱离商业贿赂中回扣的性质。商业贿赂中所指的回扣应是暗扣，也就是说在买卖合同、协议中未有规定，在账外暗中给予或收受的回扣（以下所称回扣均为暗扣）。暗扣从权属上来说，原属于卖方所有，只是卖方为了和买方单位或具体经办人保持良好的业务往来关系，从本已属于自己的利益中按一定的比例拿出一部分给予对方。贿赂犯罪中的回扣在法律上的本质特征有两个，一是账外，二是暗中进行。所谓帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动的财务帐上按照财物会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。无论是账外还是暗中进行，所要表达的中心意思只有一个，就是回扣的给予和收受是不为外人所知的，脱离正常财务监管。

卖方为什么不直接以低价或打折扣来完成交易？按照经济学原理，“回扣的产生以代理的存在为先决条件，没有代理，就没有回扣。”  回扣的本质在于其贿赂性，在经济活动中，如果买卖双方所有权人直接进行交易就不存在回扣的问题。但是，现实中绝大多数交易买方都是由代理人，也称具体经办人来参与交易的，卖方支付的回扣并不进入买方的账户，而是直接流入代理人的手中，完全成为买方代理人代表买方与卖方进行交易的过程中，利用某种职权而取得的一种额外收入。按照上述分析，结合本案至少可以明确两点：一是李某收受的71.5万元属于回扣，是销售方绿源公司的一种让利，性质属贿赂款；二是李某具体分管和负责这项业务，具有收受回扣必须具备的代理人的身份条件。

第二，单位受贿是一种单位行为，单位行为应当体现单位意志，否则即是个人行为？认定贪污的一个主要理由是：行贿方表明回扣是送给单位，李某是代表单位履行职责，是单位受贿行为。既然是单位受贿，回扣的所有权属水务公司所有。笔者认为，认定单位受贿的最基本要求是看其行为是否体现单位意志，符合单位意志，即为单位行为。单位虽由个人组成，但其具有独立于单位成员个人意志的整体意志。单位意志区别于个人意志的显著特点在于，单位意志是由单位决策机构组成人员的个人意志通过一定的形式转化而来的，而这种整合过程是按照单位内部程序和规则来进行。

单位意志有积极追求单位利益的意图。在本案中，联系和接受绿源公司回扣均为李某一人，对绿源公司按销售额10%返还回扣一事，除了三嫌疑人外，领导层绝大多数不知道，单位分管财务的副总杨某、供销科长张某、财务科长喻某（兼单位小金库会计）均予以否认，这就更谈不上按照单位内部程序和规则来运行的问题，肯定不是一种单位行为。李某等人之所以对收受回扣一事进行暗箱操作，其最终目的就是为了个人能够从中牟利。笔者认为，单位意志追求的最终目的是为了单位而非个人，如果在利益上不是为了单位本身，而是为单位中某几个人或一部分人，就不能代表单位的意志，而是个人意志。其行为也只能是“借为单位之名谋取个人利益之实”的个人行为。李某等人的行为正是如此。

三、回扣李某是交单位还是由收受人个人处置，均不违背行贿人张某某的意愿

认定贪污罪还有一个理由，就是行贿人一直坚持回扣是给单位，按照对合犯罪的要求，收受的也应当是单位。李某等人将单位的财产私分，就应当定贪污。对上述观点，笔者并不赞同。笔者认为，认定行为的性质，不能只听其说，而要看其行。张某某与董事长唐某、监事会主席李某口头约定回扣时，不排除是给单位。但是，张某某在后来的实施过程中，反映出他的主观意愿并非只认单位，而是认几个有实权的人物。这一点从张某某的一段证词中可以看出。行贿人张某某证实：“单位上付货款要唐某、李某他们签字之后才能付款，同时刘某又是单位上负责转帐的。喻某（指财务科长——笔者注）只是负责管帐的没有多大的实权，所以好处费就没有给喻某。单位上的事情基本上是唐某、李某、刘某他们三个人说了算数。”从上面这段证词中完全可以看出，行贿人张某某给李某的回扣实际上就是给李某以及相关人员的好处，李某将回扣交给单位还是个人处理，对他来说均不重要，张某某的最终目的只要一个，就是通过回扣尽快得到货款。从另外一个角度看，在回扣未交到单位财务前，单位对该部分款项也没有任何控制和收益的可能，完全不能称作是单位的正常收入。因此，不能根据行贿人张某某的说法推定这笔回扣就是单位的财产。

综上所述，笔者认为经济活动中的回扣（不管是送个人还是送单位）首先应当定性为是贿赂款，是部分上交还是全部上交，也只是收受人对贿赂款的一种处置方式。按照刑法第385条第二款“在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿论处”的规定，收受人全额上交的，其行为不符合的“归个人所有”的客观要件，不存在受贿的问题；如果收受人全部留下或者只上交部分，个人留下的部分完全符合“收受各种名义的回扣、手续费归个人所有”的客观要件，应当以个人受贿论处。

 

（作者单位：浙江弘源律师事务所 杨朝律师 www.lzjlaw.com）