法律引导的判决结果,应当考虑各种因素,包括规则、学说和社会福利机构。卡多佐宽泛的界定道“(社会福利可以)涵盖许多有些许联系的概念,可以用来指称一般意义的公共政策或共同体的善。在此类情形下,社会福利的要求常常仅是有益或谨慎。另一方面,社会福利也可能指通过坚持社区习俗中表现的正确行为,从而获得社会收益。在此种情形下,社会福利的要求便是宗教、伦理或社会正义感的要求”(p.72)。
然后,卡多佐描述司法的方法,法官(和立法者一样)根据社会福利的指引,向前进。普通法的规则是社会福利的工具,必须以社会福利来检验各种规则,当然,也要考虑牵制司法改革脚步的法律稳定,不过如果测试不合格,那么这些规则就应当被改变和废弃。“我们的时代很少建立如此完善的规则,以致不需要在某一天要求其证明自己为适应某一目的而存在的正当性。一旦他们不能发挥作用,便有问题了。一旦有问题,它们就不会再繁殖种类。有时它们会被切断,甚至连根拔起。有时,它们会幽灵般的继续存活下来,不过已经被绝育、阉割,难以为祸了”(pp.98-99)。在这个精美的比喻当中坚决主张,旧有的、已经建立的、传统的、固定的规则的调整标准就是它们是否适合目前的需要,这里我们可以看到约翰•杜威(John Dewey)的影子;这足以让人相信,在卡多佐的一些文字中我们可以读到“普通法的法律哲学从根本上是实用哲学。其真理是相对的,不是绝对的。功能良好的规则会赢得为人们承认的权利凭证……最终之选择原则对法官和立法者相同,即适合目的原则”(pp.102-103)。这些相对主义、达尔文主义、方法目的论,以及考虑目前人们的需要等都是发端于杜威。卡多佐后来的(更多是在脚注中)作品中有大量杜威的引证(《卡多佐著作选集》9,24,29,221,233,250,268,290-292,336-337),保留了大量受杜威影响的文字。《法律科学的悖论》中就有两段,“我的桥梁是试验。在我之前的法官和立法者没有开垦过的领域里,我甚至没有办法在一条最窄的小溪上建桥,也没有办法完全相信它的安全。”法律事务是“一种妥协,一种调适、不断的变换方法以适合目的,强调法律真理的相对性” (《卡多佐著作选集》252、302)。《司法过程的本质》中有相关的总结:“每一个新案件都是一个试验”(p.23)。
事实上,卡多佐的作品为我们认为的实用主义法理学做了最充分的阐述。虽然他所讲的关于实用主义法理学的其中很多,可能是绝大数,霍姆斯已经大致勾画过了, 但是,卡多佐明确的表述不仅仅充分发展了霍姆斯,而且更加清楚、更加直接、更加连贯一致。霍姆斯贴有实用主义者的标签,但他并不是一直都是实用主义者。
不过,我们应当把实用主义学者的检验用到卡多佐身上,然后问,他的法理学实践结果怎样?它给法官提供了什么正确的东西?部分是提供了工作的不同的态度,态度对工作是重要的。部分是方法论??今天非常熟悉,可是由卡多佐提出来的??各种相互竞争的法律原则后面的社会利益被确定,(大致说)是在一个案件中,各种法律原则相互竞争,怎么来衡量并决定。卡多佐法理学中最具体的因素有助于提示我们解释他自己的司法实践:法官试图粘合法律和外行之间正义概念的缝隙。法官是一个职业团体。它理想趋势是追求譬如职业共同体内部概念的整齐等。“职业展示”在法律中获得了高度的赞扬。卡多佐的社会学方法把法官从手艺价值中脱离出来,转向社会福利的考虑,社会福利体现在“正常人的习惯性道德”中(《司法过程的本质》106)??是一种沉思或永久类型公众观点,明显区别于冲动和暂时的类型。相似称呼的“习俗方法”也是同样的引导方向。
尽管道德会让人想到自然法,社会法学听上去却与此相反。卡多佐明确指出,他的“社会学方法”允许自然法在制定法律过程中扮演适当的角色??相当程度上淡化了自然法和实在法的差异。“自然法不再被认为是永恒静止的,也不再被认为是超越人法或实在法之上。当其他法律渊源难以起作用时,自然法也会成为制定人法或实在法的材料”(p.132)。法官是实在法的创造者,体现在自然法中的道德原则是他的创造原料的一部分。把自然法和实在法混和起来,其他方面(诸如对Riggs v. Palmer案的迷恋)也是,证明卡多佐是罗纳德•德沃金的先驱。
我所引的卡多佐作品中的每一处都是雄辩而又明智的,不过很多都很模糊,这是一个严重的缺点。《法律的成长》承认“社会学方法的价值目前在很大程度上是被忽视的”(《卡多佐著作选集》223)。法官在决定是否改变、废弃还是坚持一个规则的时候,要考虑社区道德,要衡量社会利益,比较真实的社会利益和立法机构关注的规则的连续性和稳定性。不过“如果你问我法官是如何得知此一利益超过彼一利益的,我只能回答,法官同立法者一样,是从经验、研究和沉思中获取知识的,简言之,法官是从生活本身获取知识的”(《司法过程的本质》113)。这比没有用的建议更糟糕,因为它显得对难以引导的司法擅断表示了许可。卡多佐立即做了撤退,它提醒法官不可能是一个“真正的”立法者,“两者所制定的是有差别的”(id)。不过,这种保留的界限并不清楚,因为“(法官)能不越出空隙之围墙而走多远,这是难以用一张表来标示的。法官必须自己去获取那种感觉,就像艺术者经过多年的艺术实践,才能获得那种适度比例的感觉一样……尽管如此,在这些空白以及先例、传统的限制范围内,仍会有一些带有创造性痕迹的自由选择,因此而产生的法律不是发现的,而是创造的。这一立法性的过程,要求法官具有立法者的智慧” (《司法过程的本质》113-115)。
这些文字可能提示耐心的读者放弃把《司法过程的本质》作为围绕在霍姆斯主义者 的主题周围的一系列优美的修饰物,把法官如何判决这一基本问题放到了公共领域(事实上是如何划分领域)。读到《法律科学的悖论》中,法律“会遵循或努力遵循社会视为智慧、善良的男女的道德原则和习惯”(《卡多佐著作选集》274)也没有什么帮助,这里没有社会的观点。
不过,忽视卡多佐的法理学或许是错误的。它(给法官)提供了方向??至少有一些方向。在《司法过程的本质》结尾有一段重要的文字,卡多佐所持的那种标准观点,就像在1921年时一样,在今天仍然被广泛的相信,那是一种实用的、工具性的、政策方向的法理学??换句话说,是一种从外行社区的道德标准中获得提示的法理学??难以避免的浓缩法律的确定性、预测性,结果使得法律和实质正义一直处于紧张状态,总是互相替代,从来没有在街道的一面一起工作过。
如果自然法??在我前面使用这一术语的意义上??在先例和习惯没有或不适用时,没有为法官提供主要的判决规则,那么,判决之前,为完成交易提供规则且由司法判决创制法律的制度,其所遇到的困难和压制是令人难以忍受的。同意这一方法的基础在于相信,法官在法律尚留有未被任何既存规则覆盖的情景中,无所作为,除了那些有公正的裁判者宣布何者为公平、有理。如果熟悉社区生活之习惯及社区中通行之正义、公平交易的规则,遇到此类情形应当如何行为,这别无规则,除了规范他们行为的习惯和良知之外。人们的感觉是,如果体现在判决中的规则由制定法事先宣布,那么,正常人的行为,十之八九不会与此类规则有所差异。在极少数案件之中,无知被视为可能会影响双方利益。(pp.142-143)
在实在法有着明确的缺陷时,人们会根据他们的商业标准和其他社区标准来行为。在法律和这些标准相结合的范围内,如果它把一种欺骗的技巧,违反直觉的、鲜为人知的规则强加在外行社区之上,那么,法律不会击败人们的合理预期。
《司法过程的本质》和霍姆斯的更早一点的作品《法律的道路》(脚注2)一起,有力的推动了繁荣于19世纪20、30年代,在二战中逐渐消失的法律现实主义运动。1932年,卡多佐在纽约州律师协会上做的关于法理学的演讲(《法理学》,见《卡多佐著作选集》7),可以作为他一个法理学作者结束自己职业的标志,其中他对法律现实主义的过激观点提出了温和的批评。我相信??尽管这会把我带得太远以致我不能解释我的信仰背景??法律现实主义没有什么复活的迹象,这在卡多佐的法理学作品里有着更加清楚恰当的表述。他的法理学的局限性就是实用主义法理学的一般局限性。
我已经从法理学的贡献这个角度,对卡多佐的作品进行了描述。它们是如我描述的,但又不仅仅如此。它们是一位法官试图说清楚他的审判方法的努力。这一点上,有别于霍姆斯的作品。即使是在他成为法官以后的作品,如《法律的道路》,霍姆斯也不是从一个特殊的可以辨认的法官立场来写作的。它们没有直接说霍姆斯是如何判案的,尽管有许多可以推断出来。《司法过程的本质》是第一次由一位法官解释如何进行审判推理的系统性的努力。它也是第一次由法官清楚的说明他的关于实践判断的司法哲学的严肃的努力??我的“严肃”是指一种超越虚假的司法放弃者(在约翰•马歇尔Osborn案的法律意见书中有段很有代表性的文字)标准的努力。尽管格利摩尔认为卡多佐对司法过程的(接近于)现实描述导致了他受到指责,是确实的。卡多佐是第一个试图做这种描述的法官,并且他所做的是我们能看到的当中很好的。这就在提示我们,我们可能在评价一位杰出的法官,至少是一位能清楚的说明自己对司法功能的感觉的杰出法官。接下来我们要考察卡多佐在多大程度上,通过什么方法来实践他在自己的法律哲学著作中提出来的司法观点。